Einverständnis und Einwilligung

Ob die Zustimmung des Betroffenen den Tatbestand oder erst die Rechtswidrigkeit entfallen lässt, hängt nach herrschender Meinung von der Struktur des jeweiligen Tatbestands ab. Setzt der Tatbestand begrifflich ein Handeln gegen oder ohne den Willen des Berechtigten voraus — Wegnahme (§ 242 StGB), Eindringen (§ 123 StGB), Nötigung (§ 240 StGB), sexuelle Handlung „gegen den erkennbaren Willen“ (§ 177 I StGB) —, beseitigt die Zustimmung als tatbestandsausschließendes Einverständnis schon die Tatbestandsmäßigkeit; dafür genügt der rein tatsächliche, natürliche Wille. Kann das Rechtsgut dagegen auch gegen den Willen seines Trägers verletzt werden — körperliche Unversehrtheit (§ 223 StGB), Sacherhaltung (§ 303 StGB) —, wirkt die Zustimmung als rechtfertigende Einwilligung erst auf der Ebene der Rechtswidrigkeit und unterliegt strengeren Wirksamkeitsvoraussetzungen, bei der Körperverletzung zusätzlich der Sittenwidrigkeitsgrenze des § 228 StGB.

Gemeinsame Wurzel beider Institute ist der Grundsatz volenti non fit iniuria und das Selbstbestimmungsrecht des Rechtsgutsträgers (Art. 2 I GG): Wer wirksam über ein eigenes, disponibles Rechtsgut verfügt, erleidet kein Unrecht. Die Zweiteilung in tatbestandsausschließendes Einverständnis und rechtfertigende Einwilligung geht auf Geerds zurück und ist heute herrschende Meinung in Rechtsprechung und Lehre.

1. Tatbestandsausschließendes Einverständnis. Manche Tatbestände beschreiben ihr Unrecht gerade als Handeln gegen oder ohne den Willen des Berechtigten: Die Wegnahme des § 242 StGB ist Bruch fremden Gewahrsams — wer mit Willen des Gewahrsamsinhabers nimmt, bricht nichts; das Eindringen des § 123 StGB ist Betreten gegen den Willen des Hausrechtsinhabers; die Nötigung (§ 240 StGB) setzt einen gebeugten, also entgegenstehenden Willen voraus; seit der Reform des Sexualstrafrechts 2016 knüpft auch § 177 I StGB an das Handeln „gegen den erkennbaren Willen“ an. Liegt die Zustimmung vor, ist der Tatbestand nicht erfüllt — eine Rechtfertigungsprüfung findet nicht mehr statt. Folgen: Es genügt der rein tatsächliche, natürliche Wille; eine Einwilligungsfähigkeit im Sinne eigener Einsichts- und Urteilsfähigkeit ist grundsätzlich nicht erforderlich (auch das Kind, das den „Dieb“ gewähren lässt, kann ein wirksames Einverständnis erteilen, solange es einen natürlichen Willen bilden kann), eine Kundgabe nach außen ist nach h. M. entbehrlich, und Willensmängel (Täuschung, Irrtum) lassen das Einverständnis grundsätzlich unberührt (str., dazu unten). Klassiker: Wer sich als Ableser ausgibt und eingelassen wird, dringt nicht im Sinne des § 123 StGB ein — das erschlichene Einverständnis bleibt nach h. M. wirksam.

2. Rechtfertigende Einwilligung. Rechtsgüter wie die körperliche Unversehrtheit oder das Eigentum in seiner Substanz können auch mit Willen des Trägers verletzt werden — die Tatbestände der §§ 223, 303 StGB setzen keinen entgegenstehenden Willen voraus. Hier wirkt die Zustimmung als gewohnheitsrechtlich anerkannter Rechtfertigungsgrund; § 228 StGB setzt ihn für die Körperverletzung voraus („Wer eine Körperverletzung mit Einwilligung der verletzten Person vornimmt, handelt nur dann rechtswidrig, wenn die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt.“). Voraussetzungen:

1. (a)Dispositionsbefugnis — nur Individualrechtsgüter des Zustimmenden; nicht disponibel sind das Leben (§ 216 StGB sperrt die Einwilligung in die eigene Tötung) und Rechtsgüter der Allgemeinheit;
2. (b)Einwilligungsfähigkeit — natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit, Bedeutung und Tragweite des Eingriffs zu erfassen; auf die Geschäftsfähigkeit der §§ 104 ff. BGB kommt es nicht an;
3. (c)Erklärung vor der Tat, ausdrücklich oder konkludent, jederzeit widerruflich — eine nachträgliche „Genehmigung“ heilt nichts;
4. (d)Freiheit von wesentlichen Willensmängeln — rechtsgutsbezogene Täuschung, Drohung und Zwang machen die Einwilligung unwirksam;
5. (e)Grenze des § 228 StGB bei der Körperverletzung: Sittenwidrig ist die Tat nach heutiger Rechtsprechung nicht schon wegen anstößiger Zwecke, sondern wegen Art und Schwere des Eingriffs — maßgeblich ist, ob der Eingriff das Opfer in konkrete Todesgefahr bringt (BGHSt 49, 166); bei verabredeten Schlägereien rivalisierender Gruppen ist die Einwilligung wegen der typischen, nicht beherrschbaren Eskalationsgefahr auch ohne konkrete Todesgefahr im Einzelakt unwirksam — der BGH stützt das auf die Wertung des § 231 StGB (BGHSt 58, 140; bestätigt für verabredete Hooligan-Kämpfe in BGHSt 60, 166);
6. (f)subjektives Rechtfertigungselement — der Täter muss die Einwilligung kennen und auf ihrer Grundlage handeln.

3. Der ärztliche Heileingriff ist der wichtigste Anwendungsfall und zugleich Dauerstreit: Nach ständiger Rechtsprechung seit RGSt 25, 375 erfüllt jeder ärztliche Heileingriff — auch der kunstgerechte und erfolgreiche — den Tatbestand der Körperverletzung und wird erst durch die von ordnungsgemäßer Aufklärung getragene Einwilligung des Patienten gerechtfertigt. Die herrschende Lehre widerspricht: Der heilende, lege artis ausgeführte Eingriff sei schon keine tatbestandliche „Misshandlung“ oder Gesundheitsschädigung; die Rechtsprechungslösung mache den Arzt zum tatbestandlichen Körperverletzer und schütze das Selbstbestimmungsrecht am falschen Ort.

4. Abgrenzungen. Die mutmaßliche Einwilligung ist ein eigenständiger, gewohnheitsrechtlich anerkannter Rechtfertigungsgrund für Fälle, in denen eine tatsächliche Erklärung nicht rechtzeitig einholbar ist (bewusstloser Unfallpatient): Maßgeblich ist der hypothetische Wille des Betroffenen im Tatzeitpunkt, ermittelt aus seinen individuellen Interessen und früheren Äußerungen — das objektiv Vernünftige ist nur Indiz. Sie ist subsidiär gegenüber der erreichbaren tatsächlichen Erklärung und vom rechtfertigenden Notstand (§ 34 StGB) zu unterscheiden, der auf eine objektive Interessenabwägung, nicht auf den Willen des Betroffenen abstellt. Davon zu trennen ist die hypothetische Einwilligung: eine Rechtsprechungsfigur des Arztstrafrechts, nach der eine wegen Aufklärungsmangels unwirksame Einwilligung die Strafbarkeit dennoch entfallen lässt, wenn der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung zugestimmt hätte (etwa im sog. Bohrerspitzen-Fall) — in der Lehre stark kritisiert (dazu unter Kritik). Schließlich ist die Zustimmung zu bloßen Gefährdungen kein Fall der Einwilligungsdogmatik im engeren Sinne: Die Mitwirkung an einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung schließt bereits die objektive Zurechnung aus (BGHSt 32, 262, Lehre von der objektiven Zurechnung); erst bei der einverständlichen Fremdgefährdung, bei der der Täter das Geschehen in der Hand hält, kommt die Rechtsprechung zur Einwilligungslösung mit der Grenze des § 228 StGB.

Zweiteilung (h. M.) gegen Einheitslösung. Roxin und ein wachsender Teil der Lehre bestreiten die Zweiteilung: Jede wirksame Zustimmung des Dispositionsbefugten schließe bereits den Tatbestand aus, denn geschützt sei das Rechtsgut nicht als Substrat, sondern in seiner Beziehung zum Träger — wer mit dessen Willen handelt, greife kein Rechtsgut an, sondern vollziehe dessen Selbstbestimmung (Einheitslösung). Konsequenz: Die konsentierte Körperverletzung wäre schon nicht tatbestandsmäßig, und jeder Irrtum über die Zustimmung wäre unmittelbar ein Tatbestandsirrtum nach § 16 I 1 StGB. Die h. M. hält an der Zweiteilung fest: § 228 StGB behandelt die Einwilligung ausdrücklich als Frage der Rechtswidrigkeit („handelt nur dann rechtswidrig“) und wäre unter der Einheitslösung kaum erklärbar; zudem ginge die Appellfunktion des Tatbestands verloren — die konsentierte Ohrfeige bleibt eine Körperverletzung, die die Rechtsordnung erlaubt, und wird nicht zum rechtlichen Nichts wie das Zerschlagen der eigenen Vase. Strukturell entspricht die Einheitslösung der Behandlung der Zustimmung als negativem Tatbestandsmerkmal (vgl. Negative Tatbestandsmerkmale).

Willensmängel beim Einverständnis. Innerhalb der h. M. ist streitig, ob das Einverständnis wirklich gegen jede Täuschung immun ist. Die überwiegende Auffassung hält den natürlichen Willen für maßgeblich, solange er tatsächlich gebildet wurde — der hereingelegte Hausrechtsinhaber lässt den falschen Ableser eben doch ein. Eine differenzierende Lehre prüft normspezifisch, ob der jeweilige Tatbestand nur die äußere Willensbetätigung (dann Täuschung unbeachtlich) oder eine fehlerfreie Willensbildung schützt. Für die Klausur trägt die h. M.; die Gegenauffassung ist bei täuschungsbedingten Einverständnissen als Streitstand anzusprechen.

Die Zweiteilung ist in jeder Klausur mit Opferzustimmung anzusteuern, und zwar am richtigen Prüfungsort: Das Einverständnis gehört in den objektiven Tatbestand (bei § 242 StGB: schon keine Wegnahme; bei § 123 StGB: kein Eindringen), die Einwilligung als Rechtfertigungsgrund in die Rechtswidrigkeit — mit sauberem Durchgang durch Dispositionsbefugnis, Einwilligungsfähigkeit, Erklärung vor der Tat, Willensmängelfreiheit, § 228 StGB und subjektivem Rechtfertigungselement. Praktisch wichtigste Konsequenz der Zweiteilung sind die Irrtumsfolgen: Wer irrig ein Einverständnis annimmt (er glaubt, der Eigentümer sei mit der Mitnahme einverstanden), irrt über ein Tatbestandsmerkmal — § 16 I 1 StGB unmittelbar, der Vorsatz entfällt. Wer irrig eine rechtfertigende Einwilligung annimmt (der Arzt hält den Patienten für aufgeklärt und einverstanden), befindet sich im Erlaubnistatbestandsirrtum — nach der herrschenden eingeschränkten Schuldtheorie § 16 StGB nur analog, mit dem bekannten Streit um die Teilnahmefähigkeit der Haupttat. Spiegelbildlich bei fehlender Kenntnis einer tatsächlich vorliegenden Zustimmung: Beim unerkannten Einverständnis fehlt der objektive Tatbestand, es bleibt nur untauglicher Versuch; bei der unerkannten Einwilligung fehlt das subjektive Rechtfertigungselement — nach h. M. ebenfalls Versuchslösung. Häufige Fehler:

1. (1)Bei § 223 StGB ein „Einverständnis“ im Tatbestand prüfen — die körperliche Unversehrtheit ist kein willensbezogenes Rechtsgut, die Zustimmung wirkt erst rechtfertigend.
2. (2)§ 228 StGB vergessen oder als allgemeine Moralkontrolle missverstehen — Maßstab ist die Schwere des Eingriffs und die konkrete Todesgefahr, nicht der anstößige Zweck.
3. (3)Mutmaßliche und hypothetische Einwilligung verwechseln: Die mutmaßliche ersetzt eine nicht einholbare Erklärung, die hypothetische soll einen Aufklärungsmangel überspielen.
4. (4)Bei Gefährdungsfällen vorschnell in die Einwilligung springen, statt zuerst die eigenverantwortliche Selbstgefährdung auf Zurechnungsebene zu prüfen.

Gegen die Zweiteilung wird eingewandt, dass ihre pauschalen Folgesätze zu grob geraten: Dass Willensmängel beim Einverständnis schlechthin unbeachtlich sein sollen, überzeugt nicht für jeden Tatbestand gleichermaßen und zwingt die h. M. selbst zu normspezifischen Ausnahmen — womit der behauptete kategoriale Unterschied zur Einwilligung an Trennschärfe verliert. Die Einheitslösung erkauft ihre Geschlossenheit umgekehrt mit einem Bruch am Gesetz: § 228 StGB ordnet die Einwilligung erkennbar der Rechtswidrigkeitsebene zu, und die Gleichsetzung der konsentierten Körperverletzung mit tatbestandslosem Verhalten opfert die Appellfunktion des Tatbestands. Am schärfsten ist die Kritik an der hypothetischen Einwilligung: Sie überträgt den zivilrechtlichen Gedanken des rechtmäßigen Alternativverhaltens auf einen Rechtfertigungsgrund, obwohl Rechtfertigung vom tatsächlichen, nicht vom bloß möglichen Willen des Betroffenen abhängt; da der Zweifelssatz zugunsten des Arztes wirkt, sobald eine hypothetische Zustimmung nicht auszuschließen ist, läuft der strafrechtliche Schutz der Patientenautonomie vor unzureichender Aufklärung weitgehend leer. Ein erheblicher Teil der Lehre lehnt die Figur deshalb ab oder will sie allenfalls als Frage der objektiven Zurechnung des Aufklärungsmangels rekonstruieren.