Negative Tatbestandsmerkmale

Der herrschende Verbrechensaufbau prüft drei Stufen: Tatbestand, Rechtswidrigkeit, Schuld. Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen bestreitet, dass die ersten beiden Stufen getrennt sind. Rechtfertigungsgründe seien nichts anderes als negativ formulierte Tatbestandsmerkmale: Der Tatbestand des § 223 StGB lautet danach sinngemäß nicht „wer eine andere Person körperlich misshandelt“, sondern „wer eine andere Person körperlich misshandelt und dabei nicht gerechtfertigt ist“. Aus drei Stufen werden damit zwei — Unrecht und Schuld —, und wer in Notwehr handelt, erfüllt nicht einen Tatbestand, der ausnahmsweise erlaubt ist, sondern von vornherein keinen.

Die Lehre ist ein Nebenprodukt der Diskussion um den Aufbau des Verbrechens und wird heute nur noch von einer Minderheit vertreten. Ihr systematischer Ausgangspunkt ist die Beobachtung, dass Tatbestand und Rechtswidrigkeit dasselbe Ergebnis tragen: Beide entscheiden gemeinsam darüber, ob die Tat Unrecht ist. Wenn aber das Fehlen eines Rechtfertigungsgrundes für das Unrecht genauso konstitutiv ist wie das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale, dann — so das Argument — gehören beide in dieselbe Prüfungsstufe: einen Gesamt-Unrechtstatbestand, dessen positive Merkmale die Tatbestandsmerkmale und dessen negative Merkmale die Rechtfertigungsgründe sind.

Die praktisch bedeutsame Folge liegt beim Vorsatz. Bezieht sich der Vorsatz auf den gesamten Unrechtstatbestand, muss der Täter auch das Fehlen der rechtfertigenden Umstände kennen. Wer sich rechtfertigende Umstände irrig vorstellt, irrt damit über ein Tatbestandsmerkmal — der Erlaubnistatbestandsirrtum ist nach dieser Lehre ein gewöhnlicher Tatumstandsirrtum, und § 16 I 1 StGB gilt unmittelbar, nicht bloß entsprechend. Genau darin unterscheidet sie sich von der eingeschränkten Schuldtheorie, die zum selben Ergebnis nur über eine analoge Anwendung kommt.

Eine zweite Folge betrifft die Teilnahme: Entfällt bereits der Tatbestandsvorsatz, fehlt es an einer vorsätzlichen Haupttat, an die eine Teilnahme anknüpfen könnte (§§ 26, 27 StGB). Wer als nicht irrender Dritter Hilfe leistet, kann nach dieser Lehre nicht Gehilfe sein.

Für die Lehre spricht ihre systematische Geschlossenheit: Sie erklärt, warum der Irrtum über rechtfertigende Umstände wie ein Tatumstandsirrtum behandelt wird, ohne eine Analogie zu benötigen — ein Vorteil, den die herrschende eingeschränkte Schuldtheorie mit einem methodischen Bruch bezahlt.

Gegen sie steht der Haupteinwand, dass sie einen Wertungsunterschied einebnet, der im Strafrecht tragend ist. Es ist nicht dasselbe, ob ein Verhalten von der Rechtsordnung überhaupt nicht erfasst wird oder ob es erfasst, aber im Einzelfall erlaubt ist. Anschaulich wird das an der Gegenüberstellung: Wer eine Fliege erschlägt, verwirklicht keinen Tötungstatbestand; wer einen Angreifer in Notwehr erschießt, verwirklicht ihn und wird gerechtfertigt. Die Lehre müsste beide Fälle gleich behandeln — als tatbestandsloses Verhalten —, obwohl das zweite eine Tötung ist, für die die Rechtsordnung eine besondere Erlaubnis bereitstellt. Diese Appellfunktion des Tatbestands, dem Bürger zu signalisieren, dass sein Verhalten grundsätzlich verboten ist und nur ausnahmsweise erlaubt sein kann, ginge verloren.

Hinzu kommt ein gesetzessystematisches Argument: Das Gesetz selbst trennt die Ebenen, indem es die Rechtfertigungsgründe außerhalb der Tatbestände regelt (§§ 32, 34 StGB) und in § 17 StGB einen eigenen Irrtumstyp für das Unrechtsbewusstsein bereithält. Die herrschende Meinung hält deshalb am dreistufigen Aufbau fest.

Kein eigener Prüfungspunkt, sondern eine Position, die an zwei Stellen auftaucht. Erstens im Aufbau: Wer der Lehre folgen wollte, müsste Rechtfertigungsgründe im Tatbestand prüfen — das tut in der Klausur niemand, und es wäre ein schwerer Aufbaufehler, es unreflektiert zu tun. Zweitens und praktisch wichtiger beim Erlaubnistatbestandsirrtum: Dort ist die Lehre die konsequenteste Variante der tatbestandsverweisenden Lösung und wird als Gegenposition zur rechtsfolgenverweisenden eingeschränkten Schuldtheorie dargestellt. Ergebnisrelevant wird sie nur bei der Teilnahme eines nicht irrenden Dritten, weil nach ihr die vorsätzliche Haupttat fehlt.

In der Klausur genügt es, die Lehre bei der Streitdarstellung zum Erlaubnistatbestandsirrtum mit einem Satz zu benennen und den Wertungseinwand zu nennen, wenn man ihr nicht folgt. Häufiger Fehler: Sie wird mit der eingeschränkten Schuldtheorie gleichgesetzt. Beide kommen beim Haupttäter zum selben Ergebnis. Von der herrschenden rechtsfolgenverweisenden Variante unterscheidet sich die Lehre darin, dass sie bereits den Tatbestandsvorsatz selbst entfallen lässt; von der vorsatzausschließenden Variante nur darin, dass sie § 16 StGB unmittelbar statt analog anwendet.

Der Streit gilt weithin als überwiegend systematisch: Für den Haupttäter führen die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen und die vorsatzausschließende eingeschränkte Schuldtheorie zum selben Ergebnis, und auch die rechtsfolgenverweisende Variante unterscheidet sich beim Täter nur in der Begründung. Wirkliche Ergebnisunterschiede treten erst bei der Teilnahme auf. Kritiker der herrschenden Meinung halten dem entgegen, dass gerade die Teilnahmekonstellation den Prüfstein bildet und die herrschende Lösung dort einen „Vorsatzunwert ohne Vorsatz“ konstruieren muss, um die Akzessorietät zu retten. Umgekehrt bleibt der Einwand gegen die Lehre bestehen, dass sie die Appellfunktion des Tatbestands opfert — ein Preis, der für einen dogmatischen Eleganzgewinn hoch ist.