Abgrenzung von Tun und Unterlassen

Bevor irgendein Tatbestand geprüft werden kann, muss feststehen, WAS dem Täter vorgeworfen wird: ein aktives Tun oder das Unterlassen einer gebotenen Rettung. Die Weiche entscheidet über die gesamte weitere Prüfung. Beim Begehungsdelikt genügen Kausalität und objektive Zurechnung; beim unechten Unterlassungsdelikt kommen über § 13 I StGB die Garantenstellung, die Quasi-Kausalität und die Entsprechensklausel hinzu — und die Strafe kann nach § 13 II StGB gemildert werden. Drei Ansätze konkurrieren: Die Rechtsprechung entscheidet normativ-wertend nach dem Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit. Die überwiegende Lehre stellt deskriptiv auf den Energieeinsatz ab (Tun = Einsatz von Energie in eine bestimmte Richtung, auf Engisch zurückgehend; heute meist als Kausalitätskriterium gefasst). Die Subsidiaritätsthese formuliert daraus eine Prüfungsregel: Wer durch aktives Tun kausal und zurechenbar den Erfolg herbeigeführt hat, ist Begehungstäter — das Unterlassen ist nur zu prüfen, wenn die Begehung ausscheidet. In den allermeisten Fällen führen alle Ansätze zum selben Ergebnis; sie trennen sich erst in den Mischfällen, in denen ein Verhalten beide Deutungen zulässt.

Die Abgrenzung steht vor dem Tatbestand: Sie bestimmt, welcher Deliktstypus überhaupt zu prüfen ist. Das ist keine Förmelei, denn die Anforderungen unterscheiden sich erheblich — der Begehungstäter haftet ohne Weiteres für die von ihm gesetzte Ursache, der Unterlassungstäter nur, wenn er „rechtlich dafür einzustehen hat“, dass der Erfolg nicht eintritt (§ 13 I StGB), und selbst dann milder (§ 13 II StGB).

Die Kriterien im Einzelnen:

1. Energie- bzw. Kausalitätskriterium (h.L.): Tun ist der Einsatz von Energie in eine bestimmte Richtung, Unterlassen der Nichteinsatz von Energie trotz Handlungsmöglichkeit. In der heute gängigen Fassung wird gefragt, ob der Täter den Erfolg durch positiven Energieeinsatz verursacht hat — dann Begehung — oder ob ihm nur vorzuwerfen ist, einen rettenden Kausalverlauf nicht in Gang gesetzt zu haben — dann Unterlassen.

2. Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit (st. Rspr.): Bei mehrdeutigen Verhaltensweisen entscheidet eine wertende Betrachtung, wo der Schwerpunkt des strafrechtlich relevanten Verhaltens liegt. Die Formel ist bewusst normativ: Nicht die äußere Erscheinung (Muskelbewegung oder nicht), sondern der soziale Sinngehalt des Gesamtverhaltens gibt den Ausschlag.

3. Subsidiaritätsthese: Keine eigene Abgrenzungsformel, sondern eine Vorrangregel — im Zweifel ist zuerst die Begehung zu prüfen; das Unterlassen ist subsidiär. Sie entlastet das Gutachten, weil die Abgrenzung nur dort ausgetragen werden muss, wo die Begehungsprüfung scheitert oder das Verhalten echt ambivalent ist.

Anerkannte Fallgruppen, in denen die eigentliche Arbeit stattfindet:

• Fahrlässigkeitsdelikte: Der Vorwurf knüpft an das aktive sorgfaltswidrige Tun an, nicht an die unterlassene Vorsichtsmaßnahme. Wer ohne Brille fährt und einen Fußgänger erfasst, tötet durch das (aktive) Fahren — nicht durch das Nicht-Aufsetzen der Brille. Der Umweg über § 13 StGB ist hier falsch.

• Abbruch fremder rettender Kausalverläufe: Wer eine Rettung vereitelt, die von dritter Seite oder bereits gesichert auf das Opfer zuläuft (das Medikament wegschütten, den fremden Retter zurückhalten), handelt aktiv — Begehungsdelikt, keine Garantenstellung erforderlich.

• Abbruch eigener Rettungsbemühungen: Umstritten. Nach h.M. liegt Unterlassen vor, solange die eigene Rettungsbemühung das Opfer noch nicht erreicht hat — der Täter nimmt dem Opfer nur eine Chance, die es ohne ihn nie gehabt hätte, und steht normativ dem gleich, der von vornherein untätig bleibt. Hatte das Opfer die Rettungsposition dagegen schon erlangt (es hält den Rettungsring bereits fest), ist der Entzug aktives Tun.

• Omissio libera in causa: Wer sich vorwerfbar handlungsunfähig macht, um im entscheidenden Moment nicht retten zu können (der Bahnwärter, der sich betrinkt und die Schranke nicht mehr schließen kann), wird nach h.M. wegen des Unterlassens bestraft: Die fehlende Handlungsfähigkeit zur Tatzeit schadet nicht, weil der Täter sie selbst herbeigeführt hat — Parallelfigur zur actio libera in causa beim Begehungsdelikt.

Sonderfall Behandlungsabbruch: Das Abschalten eines Beatmungsgeräts oder das Durchtrennen einer Ernährungssonde ist naturalistisch eindeutig aktives Tun — wertend aber nichts anderes als die Beendigung einer Behandlung, die der Arzt auch gar nicht erst hätte aufnehmen müssen. Die ältere Dogmatik behalf sich mit der Konstruktion des „Unterlassens durch Tun“: Das Abschalten durch den behandelnden Arzt wurde als Unterlassen der Weiterbehandlung gewertet, damit er nicht schlechter steht als der, der die Behandlung nie beginnt. Die Konstruktion war angreifbar, weil dieselbe Handlung durch einen Außenstehenden aktive Tötung wäre — die Einordnung hing an der Person statt am Verhalten. Der BGH hat den Streit im Fall Putz (BGHSt 55, 191) entschärft: Das Unterlassen, Begrenzen oder Beenden einer begonnenen medizinischen Behandlung (Behandlungsabbruch) ist gerechtfertigt, wenn es dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Patientenwillen entspricht (heute §§ 1827 ff. BGB, damals § 1901a BGB) und dazu dient, einem ohne Behandlung zum Tode führenden Krankheitsprozess seinen Lauf zu lassen — gleichgültig, ob das Verhalten als Tun oder Unterlassen einzuordnen ist. Die Abgrenzung verliert in dieser Fallgruppe ihre entscheidende Bedeutung; die Lösung liegt auf der Rechtfertigungsebene. Gezielte Eingriffe in das Leben außerhalb dieses Behandlungszusammenhangs bleiben dagegen strafbare Tötung (§§ 212, 216 StGB).

Energie-/Kausalitätskriterium (h.L.): Dafür spricht die begriffliche Klarheit — ob jemand Energie eingesetzt und dadurch den Erfolg verursacht hat, ist eine beschreibbare, dem Beweis zugängliche Frage; die Abgrenzung wird nicht vom gewünschten Ergebnis her konstruiert. Kritik: In den Mischfällen führt das Kriterium, streng genommen, zu unhaltbaren Ergebnissen — wer seine eigene, noch nicht angekommene Rettungsbemühung durch aktiven Energieeinsatz abbricht, wäre Begehungstäter eines Tötungsdelikts und stünde härter da als der, der nie geholfen hat; das würde Rettungsversuche geradezu bestrafen. Seine Vertreter müssen deshalb selbst wertend korrigieren und geben damit die behauptete Wertungsfreiheit auf.

Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit (Rspr.): Dafür spricht, dass die Formel den sozialen Sinngehalt des Gesamtverhaltens erfasst und in den Mischfällen sachgerechte Ergebnisse ermöglicht. Kritik: Sie ist zirkulär — ob ein Unterlassen „vorwerfbar“ ist, hängt von der Garantenstellung ab, die aber erst geprüft werden kann, wenn feststeht, dass ein Unterlassen vorliegt. Und sie ist eine Leerformel: Sie benennt kein Kriterium, nach dem der Schwerpunkt zu bestimmen wäre, und lädt dazu ein, das gewünschte Ergebnis in die Wertung hineinzulegen.

Subsidiaritätsthese: Sie beansprucht gar keine begriffliche Abgrenzung, sondern ordnet die Prüfung: erst Begehung, dann Unterlassen. Dafür spricht die Prozessökonomie des Gutachtens; gegen sie, dass sie die eigentliche Frage in den Fällen, in denen beides ernsthaft in Betracht kommt, nur verschiebt.

Praktisch konvergieren die Ansätze weitgehend: Beide Lager arbeiten mit denselben anerkannten Fallgruppen (Fahrlässigkeit, Abbruch fremder und eigener Rettungsverläufe, Behandlungsabbruch), und die Fallgruppen — nicht die Formeln — tragen die Ergebnisse. Entscheidungserheblich wird der Streit fast nur beim Abbruch eigener Rettungsbemühungen, die das Opfer noch nicht erreicht haben.

Die Abgrenzung ist die erste Weichenstellung jeder strafrechtlichen Fallprüfung und wird im Normalfall in einem Satz erledigt — wer zusticht, handelt aktiv; die Mutter, die ihr Kind verhungern lässt, unterlässt. Praktische Prüfungsregel (Subsidiaritätsthese als Faustregel): Zuerst fragen, ob ein kausales, objektiv zurechenbares aktives Tun vorliegt — dann Begehungsdelikt; das Unterlassen wird erst geprüft, wenn ein solches Tun ausscheidet. Nur in den echten Mischfällen (Abbruch von Rettungsbemühungen, Behandlungsabbruch, ambivalentes Gesamtverhalten) wird die Abgrenzung ausdrücklich ausgetragen: Kriterien benennen, auf die Fallgruppe zurückführen, entscheiden.

Die Konsequenzen der Weiche müssen sitzen: Beim Unterlassen kommen Garantenstellung, Quasi-Kausalität (die gebotene Handlung hätte den Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert) und Entsprechensklausel hinzu, und die Strafe kann nach § 13 II StGB gemildert werden; die Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens verortet die h.M. beim unechten Unterlassungsdelikt auf der Schuldebene.

Typische Fehler:

1. (a)Bei Fahrlässigkeitsdelikten wird an ein Unterlassen angeknüpft (das Nicht-Bremsen, die nicht aufgesetzte Brille), obwohl der Vorwurf am aktiven sorgfaltswidrigen Tun ansetzt — der Umweg über § 13 StGB ist falsch und das Gutachten strandet in einer überflüssigen Garantenprüfung.
2. (b)Die Abgrenzung wird seitenlang erörtert, obwohl das Verhalten eindeutig ist.
3. (c)Beim Behandlungsabbruch wird der alte Tatbestandsstreit ausgetragen, obwohl die Rechtsprechung die Lösung seit dem Fall Putz auf die Rechtfertigungsebene (Patientenwille) verlagert hat.
4. (d)Die fakultative Milderung nach § 13 II StGB wird im Strafzumessungsteil vergessen.

Keine der Formeln löst das Abgrenzungsproblem wirklich. Die Schwerpunktformel benennt kein Kriterium, nach dem der Schwerpunkt zu bestimmen wäre — sie beschreibt das Ergebnis einer Wertung, nicht ihren Weg, und ist zudem zirkulär, weil die „Vorwerfbarkeit“ eines Unterlassens von der Garantenstellung abhängt, die erst nach der Abgrenzung geprüft wird. Das Energiekriterium ist ehrlicher, aber wertungsblind: In den Mischfällen muss es selbst normativ korrigiert werden, sonst macht es jeden abbrechenden Retter zum Totschläger. Die eigentliche dogmatische Leistung liegt deshalb in den gefestigten Fallgruppen — beide Lager erreichen über sie fast immer dieselben Ergebnisse, und der Formelstreit hat mehr darstellenden als entscheidenden Wert. Bezeichnend ist die Entwicklung beim Behandlungsabbruch: Wo die Einordnung derselben Handlung davon abhing, wer sie vornimmt, hat der BGH die Abgrenzung im Fall Putz schlicht für unerheblich erklärt und die Lösung auf die Rechtfertigungsebene verlagert — ein stilles Eingeständnis, dass die Tatbestandsabgrenzung dort an ihre Grenze gekommen war.