Die Verhältnismäßigkeitsprüfung

Staatliches Handeln, das in Rechte des Einzelnen eingreift, muss in einem vernünftigen Verhältnis zu dem Zweck stehen, den es verfolgt. Diese Selbstverständlichkeit ist im deutschen Recht zu einem festen Prüfungsprogramm ausgebaut: Der Eingriff muss einem legitimen Zweck dienen, zu dessen Erreichung geeignet und erforderlich sein und darf den Betroffenen nicht unangemessen belasten.

Die vier Stufen sind kein Ornament, sondern arbeitsteilig aufgebaut. Nach der Benennung des legitimen Zwecks prüfen die zweite und die dritte Stufe die Zweck-Mittel-Relation, ohne den Zweck selbst zu gewichten: Taugt das Mittel? Gäbe es ein schonenderes? Erst die vierte Stufe wägt ab, ob der Gewinn für das Gemeinwohl den Verlust an Freiheit aufwiegt. Wer diese Arbeitsteilung nicht sieht, schreibt viermal dieselbe Erwägung — der häufigste Grund, warum eine formal vollständige Verhältnismäßigkeitsprüfung wenig Punkte bringt.

Der Anwendungsbereich reicht weit über die Grundrechtsklausur hinaus. Klassisch ist die Rechtfertigung eines Grundrechtseingriffs: Dort ist die Verhältnismäßigkeit die wichtigste der Schranken-Schranken und wird auf der dritten Stufe des Aufbaus (Schutzbereich – Eingriff – verfassungsrechtliche Rechtfertigung) geprüft. Ihre Grundlage ist ungeschrieben; das Bundesverfassungsgericht leitet sie aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III GG) und aus dem Wesen der Grundrechte selbst ab.

Im Verwaltungsrecht taucht dasselbe Programm bei der Ermessensausübung auf: Die Behörde hat ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen einzuhalten (§ 40 VwVfG); ein unverhältnismäßiger Verwaltungsakt ist ermessensfehlerhaft und gerichtlich überprüfbar (§ 114 S. 1 VwGO). Im Polizei- und Ordnungsrecht ist der Grundsatz zusätzlich ausdrücklich normiert, meist in einer eigenen Vorschrift der Landespolizeigesetze samt Auswahl des mildesten Mittels.

Nicht anzuwenden ist das Schema, wo es nichts abzuwägen gibt: Bei einer gebundenen Entscheidung ohne Beurteilungsspielraum bleibt für Verhältnismäßigkeitserwägungen kein Raum — dort ist allein zu prüfen, ob der Tatbestand der Norm erfüllt ist. Die Verhältnismäßigkeit hat dort der Gesetzgeber auf der Ebene der Norm abschließend entschieden; verfassungsrechtliche Zweifel richten sich dann gegen die Norm selbst, nicht gegen ihre Anwendung. Auch die Menschenwürde (Art. 1 I GG) ist der Abwägung entzogen; eine Verletzung der Menschenwürde lässt sich nicht durch überwiegende Gemeinwohlbelange rechtfertigen. Ob die Wesensgehaltsgarantie (Art. 19 II GG) darüber hinaus eine eigenständige abwägungsfeste Grenze zieht, ist umstritten — die herrschende vermittelnde Position bejaht das nur, soweit der Wesensgehalt zugleich von Art. 1 I GG erfasst ist.

Schritt 1 — Legitimer Zweck. Zuerst ist zu benennen, was der Staat mit der Maßnahme erreichen will. Der Zweck ist dem Gesetz, der Gesetzesbegründung oder der Behördenentscheidung zu entnehmen, nicht zu erfinden. Legitim ist jeder Zweck, den die Verfassung nicht verbietet — die Hürde ist niedrig, aber sie existiert: Ein Gesetz, das erkennbar nur eine Meinung unterdrücken oder eine Gruppe benachteiligen soll, scheitert schon hier. Bei Grundrechten mit qualifiziertem Gesetzesvorbehalt ist zusätzlich zu prüfen, ob der verfolgte Zweck zu den dort genannten gehört.

Schritt 2 — Geeignetheit. Geeignet ist ein Mittel, wenn es den gewünschten Erfolg fördern kann. Nicht verlangt ist, dass es ihn sicher oder vollständig herbeiführt; die Teilerreichung genügt. Der Prüfungsmaßstab ist deshalb großzügig: Dem Gesetzgeber steht bei der Prognose, ob eine Regelung wirken wird, ein Einschätzungsspielraum zu, und untauglich ist ein Mittel erst, wenn es den Zweck objektiv nicht fördern kann. Formulierungsbeispiel: „Das Verbot ist geeignet, wenn es die Lärmbelastung zumindest verringern kann. Das ist der Fall, denn …“ Eine Maßnahme an dieser Stelle für ungeeignet zu erklären, ist selten richtig und stets ausführlich zu begründen.

Schritt 3 — Erforderlichkeit. Erforderlich ist das Mittel, wenn kein milderes zur Verfügung steht, das den Zweck gleich wirksam erreicht. Hier liegt der ergiebigste Prüfungspunkt und zugleich die häufigste Fehlerquelle: Ein Alternativmittel ist nur dann ein taugliches Gegenargument, wenn es beide Bedingungen erfüllt. Ein milderes, aber weniger wirksames Mittel macht die Maßnahme nicht unverhältnismäßig; ein gleich wirksames, aber ebenso belastendes ebenso wenig. Die Prüfung läuft daher zweistufig:

1. (1)Alternative benennen und begründen, warum sie den Betroffenen weniger belastet;
2. (2)prüfen, ob sie den Zweck ebenso gut erreicht. Auch Dritte und die Allgemeinheit dürfen durch die Alternative nicht stärker belastet werden.

Schritt 4 — Angemessenheit. Auch das erforderliche Mittel ist unzulässig, wenn die Belastung des Betroffenen außer Verhältnis zum verfolgten Zweck steht (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne). Hier — und nur hier — wird abgewogen. Die Abwägung braucht drei Elemente: die Intensität des Eingriffs (wie schwer, wie lange, wie viele Betroffene, besteht eine Ausweichmöglichkeit?), das Gewicht des verfolgten Belangs (Verfassungsrang? konkrete oder nur abstrakte Gefahr? Eintrittswahrscheinlichkeit?) und die Gegenüberstellung am konkreten Sachverhalt. Je schwerer der Eingriff wiegt, desto gewichtiger muss der Gemeinwohlbelang sein.

Geschrieben wird die gesamte Prüfung im Gutachtenstil mit vier eigenen Absätzen und sichtbaren Zwischenergebnissen. Fällt eine Stufe negativ aus, endet die Prüfung dort — wer die Erforderlichkeit verneint und anschließend noch die Angemessenheit erörtert, verrät, dass er dem eigenen Zwischenergebnis nicht traut.

Die Verhältnismäßigkeit steht in keinem einzelnen Verfassungsartikel. Das Bundesverfassungsgericht leitet sie aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III GG) her und begründet sie zugleich aus den Grundrechten selbst: Weil die Grundrechte die Gesetzgebung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht binden (Art. 1 III GG), darf ein Grundrechtsvorbehalt nicht als Freibrief verstanden werden. Die einschränkende Norm ist ihrerseits im Licht des eingeschränkten Grundrechts auszulegen — der Gedanke, den die Wechselwirkungslehre für Art. 5 II GG entwickelt hat.

Das erklärt auch die dogmatische Verwandtschaft zu den übrigen Schranken-Schranken: Die Wesensgehaltsgarantie (Art. 19 II GG) ist ihrem Wortlaut nach als absolute Grenze ausgestaltet, und die praktische Konkordanz überträgt den Verhältnismäßigkeitsgedanken auf die Kollision zweier Verfassungsgüter, wo es keinen einseitigen Vorrang gibt. Für einzelne Grundrechte hat die Rechtsprechung das Programm weiter ausdifferenziert — am bekanntesten in der Dreistufentheorie zu Art. 12 I GG, die die Anforderungen an die Rechtfertigung nach der Eingriffstiefe staffelt.

Zu unterscheiden ist das Übermaßverbot vom Untermaßverbot: Dort geht es nicht darum, ob der Staat zu viel eingreift, sondern ob er im Rahmen einer grundrechtlichen Schutzpflicht zu wenig tut; geprüft wird, ob die getroffenen Maßnahmen überhaupt ein wirksames Schutzniveau erreichen.

Ebenfalls zu trennen ist die praktische Konkordanz: Sie greift, wenn zwei Verfassungsgüter kollidieren und keines von vornherein den Vorrang hat. Ziel ist dort nicht die Rechtfertigung eines Eingriffs, sondern ein schonender Ausgleich, bei dem beide Güter möglichst weitgehend wirksam bleiben — typisch bei vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten.

Schließlich ist die Prüfung im Rahmen des Gleichheitssatzes (Art. 3 I GG) nicht mit der hier dargestellten identisch: Nach der neueren Formel ist zu fragen, ob zwischen den Vergleichsgruppen Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen. Die Struktur ähnelt der Angemessenheitsprüfung, hat aber die Ungleichbehandlung und nicht den Eingriff zum Gegenstand.

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird dafür kritisiert, dass er die entscheidende Wertung in eine Abwägung verlagert, für die es keine vorgegebene Maßeinheit gibt: Freiheitsverlust und Gemeinwohlgewinn sind nicht kommensurabel, sodass das Ergebnis der vierten Stufe stärker von der Gewichtung des Rechtsanwenders abhängt, als die schematische Form nahelegt. Daraus folgt für die Klausur nichts Beunruhigendes, sondern eine praktische Konsequenz: Bewertet wird nicht das Ergebnis der Abwägung, sondern ob die widerstreitenden Belange vollständig erfasst, mit dem Sachverhalt unterlegt und nachvollziehbar gewichtet wurden. Beide Ergebnisse sind bei sauberer Begründung vertretbar.