Zwei-Stufen-Theorie im Verwaltungsrecht

Gewährt der Staat Leistungen — Subventionen, Zulassung zu kommunalen Einrichtungen, Wohnraumförderung —, zerlegt die Zwei-Stufen-Theorie den einheitlichen Lebensvorgang in zwei Rechtsverhältnisse: Auf der ersten Stufe entscheidet die Verwaltung öffentlich-rechtlich über das „Ob“ der Leistung — regelmäßig durch Verwaltungsakt (§ 35 VwVfG); Streitigkeiten hierüber sind öffentlich-rechtliche Streitigkeiten, für die nach § 40 I 1 VwGO der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist. Auf der zweiten Stufe wird das „Wie“ der Leistung abgewickelt, was in den Formen des Privatrechts geschehen kann — Darlehensvertrag, Mietvertrag, Bürgschaft; Streitigkeiten hieraus sind bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die nach § 13 GVG vor die ordentlichen Gerichte gehören. Merkformel: Das „Ob“ ist öffentlich-rechtlich, das „Wie“ kann privatrechtlich sein.

Die Zwei-Stufen-Theorie wurde von Hans Peter Ipsen für das Subventionsrecht der Nachkriegszeit entwickelt — Ausgangsfall war die staatliche Wohnraumförderung durch zinsverbilligte Darlehen. Ihr Zweck ist ein doppelter: Sie sichert dem Bürger auf der Vergabeentscheidung die öffentlich-rechtlichen Bindungen (Grundrechte, insbesondere Art. 3 I GG, Verhältnismäßigkeit) und den verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz, obwohl die Abwicklung — Darlehen, Miete, Bürgschaft — mit den Instrumenten des BGB geschieht. Historischer Hintergrund: Vor der Kodifizierung des Verwaltungsverfahrensrechts fehlten dem öffentlichen Recht handhabbare Formen für Kredit- und Sicherungsgeschäfte; die Aufspaltung erlaubte es, wenigstens die Entscheidung über die Vergabe dem öffentlichen Recht zu unterstellen.

Erste Stufe — das „Ob“: Die Entscheidung, ob ein Antragsteller die Leistung erhält, ist öffentlich-rechtlich und ergeht regelmäßig durch Verwaltungsakt (§ 35 VwVfG). Einen gesetzlichen Anspruch auf Subventionen gibt es meist nicht; die Vergabe beruht auf Haushaltsmitteln und Förderrichtlinien (Verwaltungsvorschriften), die über die Selbstbindung der Verwaltung (Art. 3 I GG i. V. m. der ständigen Verwaltungspraxis) einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung und bei gefestigter Praxis auf Gleichbehandlung vermitteln. Soll die Bewilligung später beseitigt werden, gelten §§ 48, 49 VwVfG (Rücknahme und Widerruf); wird der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit aufgehoben, sind bereits erbrachte Leistungen nach § 49a VwVfG zu erstatten.

Zweite Stufe — das „Wie“: Die Abwicklung kann privatrechtlich geschehen — typisch das zinsverbilligte Darlehen, die Bürgschaft des Staates für einen Bankkredit, der Miet- oder Nutzungsvertrag über eine kommunale Einrichtung. Auch auf dieser Stufe handelt die Verwaltung aber nicht wie ein beliebiger Privater: Erfüllt sie öffentliche Aufgaben in den Formen des Privatrechts, gilt Verwaltungsprivatrecht — die Wahl der Rechtsform befreit nicht von den öffentlich-rechtlichen Bindungen, insbesondere bleibt sie an die Grundrechte (Art. 1 III GG) und den Gleichheitssatz (Art. 3 I GG) gebunden.

Fallgruppen:

1. (1)Subventionen: Bewilligungsbescheid auf der ersten, Darlehens- oder Bürgschaftsvertrag auf der zweiten Stufe — praktisch bedeutsam vor allem, wenn ein Kreditinstitut (Hausbank, Förderbank) in die Abwicklung eingeschaltet ist. Beim verlorenen Zuschuss ohne Abwicklungsgeschäft wird heute überwiegend einstufig öffentlich-rechtlich gearbeitet: Der Bewilligungsbescheid regelt die Leistung abschließend, die Rückforderung läuft über §§ 48, 49, 49a VwVfG.
2. (2)Kommunale öffentliche Einrichtungen (Stadthallen-Fälle): Der Zulassungsanspruch der Einwohner und örtlichen Vereinigungen aus den Gemeindeordnungen der Länder ist öffentlich-rechtlich; das anschließende Nutzungsverhältnis kann privatrechtlich ausgestaltet sein. Betreibt eine privatrechtlich organisierte Gesellschaft der Gemeinde die Einrichtung, richtet sich der Zulassungsanspruch weiter gegen die Gemeinde, die auf ihre Gesellschaft einwirken muss (Verschaffungsanspruch).
3. (3)Wohnraumförderung als historischer Ausgangsfall.

Rechtsschutzfolgen: Auf der ersten Stufe ist die Verpflichtungsklage (§ 42 I VwGO) auf Erlass des Bewilligungs- oder Zulassungsbescheids statthaft; wegen der häufigen Eilbedürftigkeit (die Veranstaltung steht bevor, die Fördermittel laufen aus) kommt einstweiliger Rechtsschutz nach § 123 VwGO in Betracht. Streitigkeiten aus dem Vertrag der zweiten Stufe gehören vor die ordentlichen Gerichte (§ 13 GVG). Diese Rechtswegspaltung ist die auffälligste — und meistkritisierte — Konsequenz der Theorie.

Kritik an der Aufspaltung. Der Zwei-Stufen-Theorie wird vorgehalten, sie zerlege einen einheitlichen Lebensvorgang künstlich in zwei Rechtsverhältnisse. Die Folgen sind praktisch: Die Rechtswegspaltung zwingt denselben Streit um dieselbe Förderung je nach Einkleidung vor verschiedene Gerichtszweige, und die Zuordnung einzelner Streitfragen zur ersten oder zweiten Stufe ist oft zweifelhaft. Besonders fehleranfällig ist die Rückabwicklung: Wird der Bewilligungsbescheid nach §§ 48, 49 VwVfG zurückgenommen oder widerrufen, entfällt der privatrechtliche Vertrag der zweiten Stufe nicht automatisch — die Rechtsordnung muss zwei Akte getrennt abwickeln, deren Fehler sich nicht decken müssen (der Bescheid kann rechtswidrig, der Vertrag wirksam sein und umgekehrt).

Gegenbewegung — einheitliche öffentlich-rechtliche Beurteilung. Eine verbreitete Auffassung will den gesamten Vorgang einheitlich dem öffentlichen Recht unterstellen. Ihr stärkstes Argument ist historisch: Die Zwei-Stufen-Konstruktion war eine Verlegenheitslösung aus einer Zeit, in der das öffentliche Recht keine tauglichen Handlungsformen für Kredit- und Abwicklungsgeschäfte kannte. Seit der öffentlich-rechtliche Vertrag in § 54 VwVfG kodifiziert ist, kann die Verwaltung das „Wie“ ohne Ausweichen ins Privatrecht regeln — das Formenargument ist entfallen, die Bedeutung der Theorie entsprechend zurückgegangen. Lässt sich ein Wille der Verwaltung zur privatrechtlichen Abwicklung nicht feststellen, spricht nach verbreiteter Auffassung bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben eine Vermutung für öffentlich-rechtliches Handeln.

Heutige differenzierende Linie. Die Praxis wendet die Theorie nicht mehr flächendeckend, aber in ihren Kernfallgruppen weiter an: beim verlorenen Zuschuss einstufig öffentlich-rechtlich; zweistufig dort, wo die Abwicklung tatsächlich privatrechtlich ausgestaltet ist — namentlich bei der Einschaltung von Kreditinstituten in die Subventionsvergabe und bei kommunalen Einrichtungen mit privatrechtlichem Nutzungsverhältnis. Entscheidend ist damit nicht ein dogmatisches Bekenntnis, sondern die tatsächlich gewählte Ausgestaltung im Einzelfall.

Prüfungsstandort ist die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs (§ 40 I 1 VwGO) — die Zwei-Stufen-Theorie entscheidet, ob die Streitigkeit öffentlich-rechtlich ist. Der erste Arbeitsschritt ist deshalb immer, das Begehren zu lokalisieren: Wird um das „Ob“ der Leistung gestritten (Ablehnung des Antrags, Auswahl unter Konkurrenten, Widerruf der Bewilligung) oder um das „Wie“ (Zins, Laufzeit, Kündigung, Mängel der überlassenen Halle)?

Typische Fehler: Erstens wird der Vorgang pauschal einheitlich beurteilt — wer die Ablehnung einer Subvention vor dem Landgericht oder den Streit um das Nutzungsentgelt vor dem Verwaltungsgericht verortet, hat die Stufen nicht getrennt. Zweitens wird auf der ersten Stufe nach einer gesetzlichen Anspruchsgrundlage gesucht, die es im Subventionsrecht meist nicht gibt: Der Anspruch folgt aus Art. 3 I GG i. V. m. der Selbstbindung durch ständige Förderpraxis — das muss sauber hergeleitet werden. Drittens wird bei kommunalen Einrichtungen übersehen, dass der Zulassungsanspruch aus der Gemeindeordnung auch dann gegen die Gemeinde gerichtet bleibt, wenn eine Betreiber-GmbH die Halle führt (Verschaffungsanspruch) — die privatrechtliche Organisation der zweiten Stufe beseitigt die öffentlich-rechtliche erste Stufe nicht. Viertens wird die Rückforderung eines verlorenen Zuschusses zivilrechtlich über Bereicherungsrecht konstruiert, obwohl sie öffentlich-rechtlich über §§ 48, 49, 49a VwVfG läuft. Fünftens Verwechslungsgefahr beim Namen: Die Zwei-Stufen-Theorie des Verwaltungsrechts hat nichts mit der Dreistufentheorie zu Art. 12 I GG zu tun — Namensähnlichkeit ist keine Sachnähe. In Eilfällen (Stadthalle vor dem Veranstaltungstermin) an § 123 VwGO denken; im Obersatz zu § 40 I 1 VwGO gehört die Zwei-Stufen-Trennung in das Merkmal der öffentlich-rechtlichen Streitigkeit.

Die Zwei-Stufen-Theorie ist eine Verlegenheitskonstruktion mit bleibendem Verdienst. Ihr Verdienst: Sie hat in einer Zeit ohne kodifiziertes Verwaltungsverfahrensrecht verhindert, dass sich der Staat durch die privatrechtliche Einkleidung der Leistungsgewährung seinen öffentlich-rechtlichen Bindungen und dem verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz entzieht — der Gedanke, dass es keine „Flucht ins Privatrecht“ gibt, ist heute Allgemeingut und trägt das Verwaltungsprivatrecht. Ihre Schwäche: Die Aufspaltung erzeugt Folgeprobleme, die der einheitliche Vorgang nicht hätte — Rechtswegspaltung, doppelte Fehlerquellen, ungeklärte Rückwirkung der Aufhebung des Bescheids auf den Vertrag. Wo das geltende Recht eine einstufige Lösung bereithält (Bewilligungsbescheid mit Nebenbestimmungen, Rückforderung über §§ 48, 49, 49a VwVfG, öffentlich-rechtlicher Vertrag nach § 54 VwVfG), ist sie die dogmatisch sauberere Wahl. Die Zwei-Stufen-Theorie behält ihren Platz als Auffangkonstruktion für die Fälle, in denen die zweite Stufe tatsächlich privatrechtlich ausgestaltet ist — nicht als Leitbild, sondern als Beschreibung einer vorgefundenen Praxis.