Eventualvorsatz und bewusste Fahrlässigkeit

Sowohl der bedingt vorsätzlich als auch der bewusst fahrlässig Handelnde erkennen, dass ihr Verhalten den tatbestandlichen Erfolg herbeiführen kann — die Vorstellungsseite unterscheidet beide zunächst nicht. Die Grenze muss deshalb dort gezogen werden, wo aus dem bloßen Erkennen der Gefahr eine Entscheidung gegen das geschützte Rechtsgut wird. Ob dafür allein die Qualität der Erfolgsvorstellung maßgeblich ist (kognitive Theorien) oder ob eine zusätzliche innere Stellungnahme des Täters zum als möglich erkannten Erfolg verlangt werden muss (voluntative Theorien), ist der Kern des Streits. Praktisch entscheidet die Grenzziehung über ein gewaltiges Strafrahmengefälle: Nach § 15 StGB ist nur vorsätzliches Handeln strafbar, wenn das Gesetz nicht ausdrücklich auch fahrlässiges Handeln mit Strafe bedroht — bei der Tötung liegt zwischen § 212 StGB (Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren) und § 222 StGB (Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe) die vielleicht folgenreichste Abgrenzung des gesamten Strafrechts.

Der Vorsatz wird üblicherweise als Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung umschrieben. Das Gesetz definiert ihn nicht; es setzt in § 15 StGB die Unterscheidung von Vorsatz und Fahrlässigkeit voraus und knüpft in § 16 I 1 StGB nur das kognitive Element gesetzlich an: Wer bei Begehung der Tat einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört, handelt nicht vorsätzlich. Über das voluntative Element — und damit über die Untergrenze des Vorsatzes — schweigt das Gesetz. Genau in diese Lücke fällt der Theorienstreit.

Der dolus eventualis ist die schwächste Vorsatzform: Der Täter hält den Erfolgseintritt weder für sicher (dann dolus directus 2. Grades) noch erstrebt er ihn (dann Absicht), sondern hält ihn lediglich für möglich. Die bewusste Fahrlässigkeit (luxuria) teilt exakt diese kognitive Ausgangslage: Auch der bewusst fahrlässig Handelnde hat die Möglichkeit des Erfolgseintritts erkannt — er vertraut aber darauf, dass der Erfolg ausbleibt. Weil sich beide Formen auf der Wissensseite überschneiden, kann die Abgrenzung nicht allein aus dem Begriffspaar „kennen/nicht kennen“ des § 16 I 1 StGB gewonnen werden.

Die Lösungsvorschläge zerfallen in zwei Lager. Die rein kognitiven Theorien verzichten auf ein eigenständiges Willenselement und verorten die Grenze ausschließlich in der Vorstellungsseite: in der Qualität der Möglichkeitsvorstellung (Möglichkeitstheorie), in ihrem Grad (Wahrscheinlichkeitstheorie) oder — objektivierend — in der Art der erkannten Gefahr (Risikotheorien, etwa: Vorsatz als Wissen um das tatbestandsrelevante, nicht mehr beherrschbare Risiko). Die voluntativen Theorien verlangen neben dem Für-möglich-Halten eine innere Stellungnahme des Täters: billigende Inkaufnahme (Billigungs-/Einwilligungstheorie), Ernstnehmen der Gefahr und Sich-Abfinden mit ihr (Ernstnahmetheorie), Gleichgültigkeit gegenüber dem Erfolg (Gleichgültigkeitstheorie) oder — negativ gewendet — das Fehlen eines in der Tatausführung manifestierten Vermeidewillens.

Die Rechtsprechung verlangt seit dem Lederriemen-Urteil (BGHSt 7, 363) beide Elemente: Der Täter muss den Erfolgseintritt als möglich und nicht ganz fernliegend erkennen (kognitives Element) und ihn billigen oder sich um des erstrebten Zieles willen mit ihm abfinden (voluntatives Element). „Billigen im Rechtssinne“ setzt dabei keine positive Bewertung voraus — auch der dem Täter unerwünschte Erfolg kann billigend in Kauf genommen sein, wenn er sich mit ihm abfindet; bewusste Fahrlässigkeit liegt dagegen vor, wenn der Täter ernsthaft und nicht nur vage auf das Ausbleiben vertraut. Da beide Elemente innere Tatsachen sind, müssen sie aus äußeren Indizien erschlossen werden: objektive Gefährlichkeit der Handlung, Tatmittel, Motivlage, Eigengefährdung des Täters, Verhalten vor, während und nach der Tat (Gesamtwürdigung aller objektiven und subjektiven Tatumstände).

Bei den Tötungsdelikten hat die Rechtsprechung lange betont, angesichts der hohen „Hemmschwelle“ gegenüber der Tötung eines Menschen sei mit der Bejahung des voluntativen Elements besondere Zurückhaltung geboten — selbst bei äußerst gefährlichen Handlungen; im HIV-Fall (BGHSt 36, 1) bejahte der BGH dementsprechend trotz erkannter Lebensgefahr nur Körperverletzungs-, keinen Tötungsvorsatz. Diese Hemmschwellenargumentation hat der BGH später ausdrücklich relativiert: Ihr kommt keine über die allgemeine Pflicht zur sorgfältigen Gesamtwürdigung hinausgehende eigenständige Bedeutung zu (BGHSt 57, 183). In den Raser-Fällen hat der BGH bestätigt, dass auch im Straßenverkehr bedingter Tötungsvorsatz in Betracht kommt; die Eigengefährdung des Täters bleibt dabei ein gewichtiges, aber kein zwingendes Gegenindiz (BGH NJW 2020, 2900 — Berliner Raser II).

Rein kognitive Theorien:

Möglichkeitstheorie (in der Literatur u. a. von Schmidhäuser vertreten): Bedingter Vorsatz liegt vor, wenn der Täter die konkrete Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung erkennt und dennoch handelt. Dafür spricht, dass bereits das Weiterhandeln in erkannter konkreter Gefahr eine Entscheidung gegen das Rechtsgut ist und dass ein zusätzliches Willenselement als innere Tatsache kaum je beweisbar, also der freien Zuschreibung durch den Tatrichter ausgeliefert ist. Dagegen spricht durchschlagend, dass die Theorie für die allgemein anerkannte Kategorie der bewussten Fahrlässigkeit keinen Raum lässt — wer die Möglichkeit erkennt und handelt, wäre stets Vorsatztäter — und damit weite Teile riskanten Alltagsverhaltens (jeder erkannt riskante Überholvorgang) zur Vorsatztat hochstuft.

Wahrscheinlichkeitstheorie (ältere Literatur, namentlich Hellmuth Mayer): Vorsatz setzt voraus, dass der Täter den Erfolg für wahrscheinlich hält, also für mehr als bloß möglich. Dafür spricht der Versuch einer graduellen, dem Unrechtsgefälle entsprechenden Abstufung. Dagegen spricht, dass sich eine bestimmbare Wahrscheinlichkeitsschwelle nicht angeben lässt und dass der Grad der Vorstellung die Willensfrage nicht ersetzen kann: Wer den für unwahrscheinlich gehaltenen Erfolg erstrebt, handelt absichtlich — schon das zeigt, dass Vorsatz nicht an einer Wahrscheinlichkeitsquote hängt.

Risikotheorien (normativierende Ansätze der neueren Literatur): Vorsatz ist das Wissen um ein qualifiziert tatbestandsrelevantes Risiko — so stellt Frisch auf die Kenntnis des vom Täter geschaffenen, nicht mehr auf einen guten Ausgang berechenbaren Risikos ab, Herzberg auf die objektive Qualität der Gefahr (vorsatzbegründend ist die „unabgeschirmte“, nicht durch Vorsichtsmaßnahmen oder Schutzmechanismen gedeckte Gefahr), Puppe auf eine ihrer Art nach als taugliche Erfolgsstrategie erscheinende „Vorsatzgefahr“. Dafür spricht der Gewinn an Rationalität und Beweisbarkeit: Nicht das behauptete Vertrauen des Täters entscheidet, sondern die Beschaffenheit der erkannten Gefahr — Schutzbehauptungen laufen leer. Dagegen spricht, dass diese Objektivierung den subjektiven Tatbestand teilweise in eine objektive Gefahrbewertung verschiebt: § 16 I 1 StGB knüpft an die Kenntnis des Täters an, nicht an eine normative Klassifikation der Gefahr, und die Grenzziehung zwischen vorsatzbegründenden und sonstigen Risiken wirft dieselben Abgrenzungsfragen auf neuer Ebene wieder auf.

Voluntative Theorien:

Billigungs-/Einwilligungstheorie (Rechtsprechung seit BGHSt 7, 363 und herrschende Praxis): Vorsätzlich handelt, wer den als möglich erkannten Erfolg billigend in Kauf nimmt oder sich mit ihm abfindet; als Faustformel dient die zweite Frank’sche Formel („mag es so oder anders werden, ich handle jedenfalls“). Dafür spricht, dass erst die willentliche Entscheidung gegen das Rechtsgut den gegenüber der Fahrlässigkeit massiv gesteigerten Schuldvorwurf der Vorsatztat trägt. Dagegen wird eingewandt, das „Billigen im Rechtssinne“ sei inhaltlich entleert, seit auch der unerwünschte Erfolg gebilligt werden kann — übrig bleibe ein bloßes Sich-Abfinden, dessen Feststellung sich in der Beweiswürdigung kaum von einer wertenden Zuschreibung unterscheiden lasse.

Ernstnahmetheorie (weite Teile der Literatur, u. a. Stratenwerth; der Sache nach auch Roxin, der den Vorsatz als Entscheidung für die mögliche Rechtsgutsverletzung deutet): Bedingter Vorsatz liegt vor, wenn der Täter die erkannte Gefahr ernst nimmt und sich mit der Tatbestandsverwirklichung abfindet; bewusst fahrlässig handelt, wer — sei es auch pflichtwidrig leichtsinnig — ernsthaft auf das Ausbleiben vertraut. Dafür spricht, dass sie das diffuse „Billigen“ durch das nüchternere Begriffspaar Ernstnehmen/Vertrauen ersetzt und in den Ergebnissen weitgehend mit der Rechtsprechung übereinstimmt. Dagegen spricht, dass sie die Unschärfe nur verlagert: Wann ein Vertrauen noch „ernsthaft“ und wann es bloßes Wunschdenken ist, ist so wenig trennscharf wie die Billigungsformel selbst.

Gleichgültigkeitstheorie (Engisch): Vorsätzlich handelt, wer den als möglich erkannten Erfolg aus Gleichgültigkeit gegenüber dem geschützten Rechtsgut hinnimmt oder ihn begrüßt. Dafür spricht, dass Gleichgültigkeit die innere Entscheidung gegen das Rechtsgut besonders plastisch macht. Dagegen spricht, dass die Theorie zu eng gerät — auch wer den Erfolg bedauert, kann sich mit ihm abfinden (gerade der Lederriemen-Fall: der Täter wollte den Tod nicht und handelte dennoch bedingt vorsätzlich) — und dass sie mit der Gesinnung des Täters ein Moment zum Abgrenzungskriterium erhebt, das eher die Strafzumessung als den Tatbestand betrifft.

Vermeidewille-/Manifestationstheorie (Armin Kaufmann): Bedingter Vorsatz scheidet aus, wenn sich ein Vermeidewille des Täters in der Tatausführung objektiv manifestiert hat — etwa durch Gegensteuern oder gefahrmindernde Vorkehrungen. Dafür spricht das Bemühen um ein äußerlich fassbares, beweisbares Kriterium. Dagegen spricht, dass untaugliche oder halbherzige Vermeidevorkehrungen den Täter nicht entlasten können, wenn er den Erfolg gleichwohl in Kauf nimmt — die Manifestation ist ein Indiz unter mehreren, kein Wesensmerkmal des Vorsatzes.

Position der Rechtsprechung: Der BGH kombiniert beide Elemente (Möglichkeitsvorstellung plus billigende Inkaufnahme bzw. Sich-Abfinden) und entscheidet über beide im Wege einer Gesamtwürdigung aller objektiven und subjektiven Tatumstände. Die objektive Gefährlichkeit der Handlung ist dabei das gewichtigste Indiz für beide Elemente, trägt den Schluss auf den Vorsatz aber nicht automatisch; ernsthaftes — auf konkrete Umstände gestütztes — Vertrauen auf das Ausbleiben des Erfolgs schließt das voluntative Element aus, bloßes vages Hoffen nicht.

Prüfungsort ist der subjektive Tatbestand: Vorsatz (§ 15 StGB) hinsichtlich des jeweiligen Tatbestandsmerkmals, regelmäßig des Erfolgs. Aufbau im Problemfall:

1. (1)kognitives Element feststellen — hat der Täter den Erfolgseintritt konkret für möglich gehalten? Bloße objektive Erkennbarkeit genügt nie, sie begründet nur (unbewusste) Fahrlässigkeit.
2. (2)Voluntatives Element problematisieren und dabei die Abgrenzungstheorien nur dann ausbreiten, wenn sie zu unterschiedlichen Ergebnissen führen — das ist der häufigste Klausurfehler: Ein Theorienreferat, obwohl alle Ansätze denselben Schluss tragen, kostet Zeit und Punkte. Fallen die Theorien auseinander (typisch: der Täter erkennt die Gefahr, vertraut aber aus konkreten Gründen auf einen guten Ausgang — dann bejahen die rein kognitiven Theorien den Vorsatz, die voluntativen verneinen ihn), ist der Streit darzustellen und begründet zu entscheiden; mit der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre wird man das voluntative Element verlangen.

Weitere typische Fehler:

1. (a)von der objektiven Lebensgefährlichkeit der Handlung automatisch auf den Tötungsvorsatz schließen — die Gefährlichkeit ist Indiz, ersetzt aber nicht die Gesamtwürdigung;
2. (b)die „Hemmschwelle“ als eigenständiges Prüfkriterium behandeln — nach BGHSt 57, 183 hat sie neben der Gesamtwürdigung keine selbständige Bedeutung;
3. (c)die materielle Abgrenzung mit der Beweisfrage vermengen — in dubio pro reo greift nur, wenn der Sachverhalt die innere Tatseite ausdrücklich offenlässt; dann ist von der günstigeren Variante (bewusste Fahrlässigkeit) auszugehen;
4. (d)übersehen, dass ohne ausdrückliche Fahrlässigkeitsstrafbarkeit (§ 15 StGB) bei Verneinung des Vorsatzes Straflosigkeit hinsichtlich dieses Delikts eintritt — bei Tötung und Körperverletzung existieren mit §§ 222, 229 StGB Auffangtatbestände, bei vielen anderen Delikten nicht;
5. (e)bei erfolgsqualifizierten Delikten (etwa § 227 StGB) die Vorsatzfrage auf der falschen Ebene führen — dort genügt hinsichtlich der schweren Folge Fahrlässigkeit (§ 18 StGB), sodass die Abgrenzung über § 212 StGB oder § 227 StGB entscheidet.

Der Streit gilt manchem als das am gründlichsten durchgepflügte und zugleich am wenigsten entschiedene Feld des Allgemeinen Teils. Auffällig ist, dass die konkurrierenden Formeln in der großen Mehrzahl der Fälle zu denselben Ergebnissen führen — die eigentliche Arbeit leistet nicht die Abgrenzungsformel, sondern die Beweiswürdigung, in der aus äußeren Indizien auf innere Tatsachen geschlossen wird. Gegen die Rechtsprechung wird deshalb eingewandt, das Etikett „billigend in Kauf genommen“ verdecke, dass in Wahrheit normativ zugeschrieben wird: Ob ein Vertrauen als „ernsthaft“ oder als „vages Hoffen“ gilt, entscheidet sich an der objektiven Vernünftigkeit der Vertrauensgrundlage — also an einem objektiven Maßstab, den eine subjektive Vorsatzlehre eigentlich nicht anlegen dürfte. Die kognitiven und normativierenden Theorien ziehen daraus die ehrlichere Konsequenz, geraten dafür aber in Konflikt mit der Kategorie der bewussten Fahrlässigkeit und verschieben den subjektiven Tatbestand in eine objektive Gefahrklassifikation. Umgekehrt bleibt bei allen voluntativen Ansätzen der Einwand, ein „Wollen“ des nur für möglich gehaltenen und teils unerwünschten Erfolgs sei eine Fiktion, die sich forensisch nicht verifizieren lässt. Konsens besteht immerhin über die Indizien der Gesamtwürdigung; der Abschied von der Hemmschwellenrhetorik (BGHSt 57, 183) hat die Diskussion insoweit versachlicht.