Mauerschützen-Urteil

Die Angeklagten W., Unteroffizier und Postenführer, und H., Soldat, waren Angehörige der Grenztruppen der DDR an der Berliner Mauer. Am 1. Dezember 1984 gegen 3.15 Uhr versuchte der 20-jährige S., die Mauer vom Bezirk Pankow in Richtung Wedding mit einer Leiter zu überwinden. W. forderte ihn zum Stehenbleiben auf und gab Warnschüsse ab; dann schossen beide mit auf Dauerfeuer gestellten Gewehren aus 150 bzw. 110 Metern, insgesamt 52 Patronen in etwa fünf Sekunden. Ein Geschoss aus W.s Waffe traf S. in den Rücken, als er schon eine Hand auf der Mauerkrone hatte, und tötete ihn; H. traf ihn am Knie. Beide wollten S. nicht töten, nahmen einen tödlichen Treffer aber in Kauf, um die Flucht gemäß dem Befehl („Grenzverletzer sind zu stellen oder zu vernichten“) unbedingt zu verhindern. Nach § 27 II 1 GrenzG-DDR war der Schusswaffengebrauch gerechtfertigt, um die Ausführung eines Verbrechens zu verhindern; ein Grenzdurchbruch mit Mauerkontakt galt nach § 213 III StGB-DDR in der Regel als Verbrechen. Das LG Berlin verurteilte W. wegen Totschlags zu einem Jahr und sechs Monaten Jugendstrafe, H. zu einem Jahr und neun Monaten Freiheitsstrafe, beides zur Bewährung. Beide legten Revision ein.

Ist ein Rechtfertigungsgrund des DDR-Rechts, der nach der Staatspraxis die Tötung unbewaffneter Flüchtlinge deckte, bei der Aburteilung nach der Wiedervereinigung zu beachten? Verbietet das Rückwirkungsverbot des Art. 103 II GG die Bestrafung, wenn die Tat nach der Rechtspraxis der DDR straflos war? Entlastet das Handeln auf Befehl?

Der 5. Strafsenat verwarf die Revisionen; die Verurteilung wegen gemeinschaftlichen Totschlags (§§ 212, 25 II StGB) blieb bestehen. Anwendbar war über Art. 315 I EGStGB und § 2 III StGB das mildere von DDR- und Bundesrecht; der Senat lehnte es ab, das Bundesstrafrecht schon vor der Einheit auf solche Taten zu erstrecken. Bei der Ermittlung des milderen Rechts sind grundsätzlich auch die Rechtfertigungsgründe des Tatzeitrechts zu berücksichtigen; ein Verstoß gegen den ordre public reicht für sich nicht aus, um sie beiseitezuschieben. Anders liegt es nur in extremen Ausnahmefällen: Ein Rechtfertigungsgrund bleibt unbeachtet, wenn in ihm ein offensichtlich grober Verstoß gegen Grundgedanken der Gerechtigkeit und Menschlichkeit zum Ausdruck kommt, der die allen Völkern gemeinsamen, auf Wert und Würde des Menschen bezogenen Rechtsüberzeugungen verletzt; der Senat beruft sich dafür auf die Radbruchsche Formel und ergänzt sie um die konkreteren Maßstäbe des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte, dem die DDR beigetreten war (Recht auf Leben, Art. 6; Ausreisefreiheit, Art. 12). Ein Rechtfertigungsgrund, der nach der Staatspraxis dem Verhindern des Grenzübertritts Vorrang vor dem Leben gab, ist danach unwirksam. Zusätzlich prüfte der Senat, ob § 27 GrenzG mit den dem DDR-Recht selbst eigenen Auslegungsmethoden, insbesondere über den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz der Vorschrift und die Verfassung der DDR, menschenrechtsfreundlich hätte ausgelegt werden können. Das bejahte er; ein so verstandener Rechtfertigungsgrund hätte das Dauerfeuer mit bedingtem Tötungsvorsatz auf einen unbewaffneten Flüchtling nicht gedeckt. Art. 103 II GG hindere die Bestrafung nicht, weil die Tat nach richtig ausgelegtem Tatzeitrecht strafbar war; das Rückwirkungsverbot schütze nicht das Vertrauen in eine menschenrechtswidrige Staatspraxis. Der Befehl entschuldigte nicht: Nach § 258 I StGB-DDR wie nach § 5 I WStG haftet der Soldat, wenn der Strafrechtsverstoß offensichtlich war, und das LG durfte annehmen, dass die Tötung eines Menschen, der ohne andere zu bedrohen nur die Grenze überwinden wollte, offensichtlich rechtswidrig war. Der Glaube der Angeklagten, sie dürften auch auf rechtswidrigen Befehl töten, war ein vermeidbarer Verbotsirrtum (§ 17 S. 2 StGB). Die Strafzumessung, die Jugend, Indoktrination und Stellung der Angeklagten am unteren Ende der Befehlskette berücksichtigte, hielt der Prüfung stand. Vorab hatte der Senat zwei Einwände der Verteidigung zurückgewiesen. Die angelsächsische „act of state doctrine“, auf die sich ein Angeklagter berief, ist keine allgemeine Regel des Völkerrechts im Sinne des Art. 25 GG und begründet kein Verfahrenshindernis. Und der Senat lehnte es ab, die frühere Rechtsprechung (BGHSt 32, 293) so fortzuführen, dass solche Taten schon vor der Vereinigung nach dem Strafrecht der Bundesrepublik zu beurteilen gewesen wären; maßgeblich blieb das Meistbegünstigungsprinzip zwischen DDR-Recht und Bundesrecht.

Mit BGHSt 39, 1 begann die strafrechtliche Aufarbeitung der Gewalttaten an der innerdeutschen Grenze. Der BGH stützte das Ergebnis auf zwei Säulen: die aus der NS-Rechtsprechung übernommene Radbruchsche Formel, präzisiert durch den IPbürgR, und eine Auslegung des DDR-Rechts im Licht seiner eigenen Verfassung und Verhältnismäßigkeitsklausel. Damit vermied er es, die Soldaten allein mit Maßstäben des Grundgesetzes zu messen. Das BVerfG hat diese Linie im Mauerschützen-Beschluss bestätigt (BVerfGE 95, 96 vom 24.10.1996): Das strikte Rückwirkungsverbot des Art. 103 II GG beruht auf dem Vertrauen in Gesetze eines demokratischen Rechtsstaats und gilt nicht unbeschränkt für Rechtfertigungsgründe, mit denen ein Unrechtsstaat schwerstes Unrecht deckt; der EGMR hat das 2001 gebilligt (Streletz, Kessler und Krenz gegen Deutschland). Die Frage nach den Hintermännern beantworteten spätere Entscheidungen: BGHSt 40, 218 (Nationaler Verteidigungsrat, 1994) begründete die mittelbare Täterschaft kraft Organisationsherrschaft, BGHSt 45, 270 (1999) übertrug sie auf Mitglieder des Politbüros. In BGHSt 39, 1 selbst spielt die Organisationsherrschaft noch keine Rolle; es ging nur um die unmittelbar schießenden Soldaten.

Fälle mit Taten unter einem früheren Regime folgen einem festen Gang:

1. (1)anwendbares Recht über Art. 315 EGStGB, § 2 III StGB (Meistbegünstigung);
2. (2)Tatbestand, hier gemeinschaftlicher Totschlag mit bedingtem Vorsatz;
3. (3)Rechtfertigung nach Tatzeitrecht: Unbeachtlichkeit eines menschenrechtswidrigen Rechtfertigungsgrundes nach der Radbruchschen Formel und dem IPbürgR, daneben die menschenrechtsfreundliche Auslegung nach dem eigenen Recht des Staates (der BGH prüft in dieser Reihenfolge);
4. (4)Art. 103 II GG: kein Vertrauensschutz für eine menschenrechtswidrige Staatspraxis (BVerfGE 95, 96);
5. (5)Schuld: Handeln auf Befehl (§ 5 WStG, § 258 StGB-DDR) entlastet nur bei nicht offensichtlicher Rechtswidrigkeit; Glaube an Tötungsbefugnis als Verbotsirrtum. Typischer Fehler: Mittäterschaft der Schützen mit mittelbarer Täterschaft der Befehlsgeber vermengen. Die Organisationsherrschaft gehört zu BGHSt 40, 218, nicht zu diesem Urteil. Verurteilt hat das Landgericht; der BGH hat die Revisionen verworfen. Beim Schuldausschluss durch Befehl die Struktur des § 5 I WStG beachten: Der Soldat handelt nur schuldhaft, wenn er erkennt, dass die befohlene Handlung eine Straftat ist, oder wenn dies nach den ihm bekannten Umständen offensichtlich ist. Der BGH hat die Annahme des Landgerichts gebilligt, die Rechtswidrigkeit sei trotz der Indoktrination offensichtlich gewesen, weil die Tötung eines unbewaffneten Menschen allein zur Verhinderung eines Grenzübertritts gegen elementare Gebote der Menschlichkeit verstößt, und § 5 I WStG entsprechend angewandt, nachdem er § 258 I StGB-DDR nicht als milderes Recht angesehen hatte. Die Strafzumessung ist dagegen der richtige Ort für Jugend, Indoktrination und die Stellung am untersten Ende der Befehlskette.