ius naturale / ius positivum

Lateinisch: ius = Recht; naturalis = natürlich, aus der Natur stammend; positivus = gesetzt (von ponere = setzen). Die Gegenüberstellung reicht von der Stoa (Cicero, De legibus) über das mittelalterliche Naturrecht (Thomas von Aquin) und die frühneuzeitliche Vernunftrechtsschule (Grotius, Pufendorf, Kant) bis zum Rechtspositivismus des 19./20. Jahrhunderts (Bergbohm, Kelsen).

Die Unterscheidung ist der Grundkonflikt der Rechtsphilosophie: Was macht Recht zu Recht?

Naturrechtliche Positionen:
Das ius naturale beansprucht Geltung unabhängig von menschlicher Setzung. Es leitet sich aus der Natur des Menschen (Aristoteles, Thomas), der Vernunft (Grotius, Kant) oder aus Gerechtigkeitsprinzipien (Rawls) ab. Recht, das fundamentalen Naturrechtssätzen widerspricht, ist nach dieser Auffassung kein Recht oder doch nicht verbindlich.

Positivistische Positionen:
Das ius positivum ist das in einer bestimmten Gemeinschaft tatsächlich gesetzte und durchgesetzte Recht. Für strenge Positivisten (Kelsen, Hart) ist allein die Setzungs- und Durchsetzungstatsache geltungsbegründend; moralische Wertung und Rechtsgeltung sind zu trennen (Trennungsthese).

Die Radbruchsche Formel:
Gustav Radbruch hat 1946 nach den Erfahrungen mit der NS-Justiz die einflussreichste Vermittlungsformel formuliert: Das positive Recht hat grundsätzlich Vorrang, es sei denn, der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit erreicht ein „unerträgliches Maß“ oder das Gesetz verleugnet die Gleichheit als Kern der Gerechtigkeit bewusst (gesetzliches Unrecht). Solche Normen sind kein Recht und entziehen sich der Anwendung.

Rezeption in der deutschen Rechtsprechung:

• BVerfGE 3, 58 — Beamtenverhältnisse (1953): Anerkennung der Radbruchschen Formel zur Behandlung von NS-Beamtenverhältnissen.
• BVerfGE 23, 98 — Ausbürgerung jüdischer Emigranten: Die 11. VO zum Reichsbürgergesetz wurde als so unerträglich gerechtigkeitswidrig eingestuft, dass ihr von Anfang an die Rechtsqualität fehlte.
• BVerfGE 95, 96 — Mauerschützen (1996): Die DDR-Grenzregelung wurde unter Rückgriff auf Radbruch als „extremes staatliches Unrecht“ eingestuft.

Verfassungsrechtliche Verankerung:
Art. 1 III GG verweist mit den Grundrechten auf vorpositive Wertentscheidungen; Art. 20 III GG bindet die Rechtsprechung an „Gesetz und Recht“ — das „und Recht“ deutet auf einen über das Gesetz hinausweisenden Maßstab hin. Art. 79 III GG sichert einen unantastbaren Verfassungskern (Ewigkeitsklausel).

Klassisches Klausurthema bei der Mauerschützenproblematik und beim Verbrechen der NS-Justiz. Im Grundkurs Rechtsphilosophie und Rechtsgeschichte zentral. Bei der Auslegung des Art. 20 III GG („Gesetz und Recht“) und bei verfassungsrechtlichen Fragen der Ewigkeitsklausel (Art. 79 III GG) relevant. Falle: Die Radbruchsche Formel ist eine Ausnahmeformel für extremes Unrecht, kein Freibrief, um beliebige Gesetze als ungerecht zu disqualifizieren.