lex scripta / lex non scripta

Lateinisch: lex = Gesetz; scripta = geschrieben (Partizip Perfekt Passiv von scribere); non scripta = ungeschrieben. Die Unterscheidung geht auf die römische Jurisprudenz zurück — Gaius (Institutionen 1, 2) und Iustinian (Digesten 1, 1, 6) systematisierten Rechtsquellen nach Schriftlichkeit. Im gemeinen Recht und in der kontinentaleuropäischen Rechtsdogmatik wurde die Dichotomie als grundlegende Quellenkategorie übernommen.

Die Unterscheidung beschreibt die formalen Rechtsquellen einer Rechtsordnung. Im deutschen Recht steht lex scripta in einem zentralen Spannungsverhältnis zur Bedeutung ungeschriebener Rechtssätze.

Lex scripta umfasst:

1. Verfassung: GG, Landesverfassungen.
2. Formelle Gesetze: vom Parlament beschlossene Gesetze (Art. 76 ff. GG).
3. Rechtsverordnungen: auf gesetzlicher Ermächtigung beruhend (Art. 80 GG).
4. Satzungen: kommunale Satzungen, Satzungen von Körperschaften des öffentlichen Rechts.
5. Völkerrechtliche Verträge: nach Transformation (Art. 59 II GG) oder als allgemeine Regeln (Art. 25 GG).
6. EU-Recht: Primär- und Sekundärrecht.

Lex non scripta umfasst:

1. Gewohnheitsrecht: Setzt langdauernde, einheitliche Übung (consuetudo) und Rechtsüberzeugung der Beteiligten (opinio iuris) voraus. Beispiele: Selbsthilferecht im Notstand vor Kodifikation, einzelne sachenrechtliche Institute (Eigentumserwerb durch Verbindung in Spezialkonstellationen).
2. Allgemeine Rechtsgrundsätze: Treu und Glauben (§ 242 BGB konkretisiert nur), Verhältnismäßigkeit, Vertrauensschutz.
3. Richterrecht: Höchstrichterliche Rechtsfortbildung, etwa die culpa in contrahendo vor § 311 II BGB, die positive Vertragsverletzung vor § 280 BGB. Wird teils dem Gewohnheitsrecht zugerechnet, teils als eigenständige Quelle behandelt.
4. Allgemeine Regeln des Völkerrechts: Nach Art. 25 GG unmittelbar Bundesrecht — diese sind teils geschrieben, teils ungeschrieben (Völkergewohnheitsrecht).

Das Verhältnis ist im modernen Recht nicht statisch. Wichtige Spannungen:

1. Strafrecht — Vorrang der lex scripta: Art. 103 II GG (nullum crimen, nulla poena sine lege) verlangt für Strafnormen geschriebene Gesetze. Gewohnheitsrechtliche Strafbarkeit ist ausgeschlossen, gewohnheitsrechtliche Erweiterung des Tatbestands ebenfalls. Gewohnheitsrecht zugunsten des Täters ist dagegen zulässig.
2. Steuer- und Eingriffsverwaltungsrecht: Vorbehalt des Gesetzes verlangt geschriebene Grundlagen für belastende Maßnahmen.
3. Zivilrecht — flexibles Verhältnis: Hier hat Richterrecht und Gewohnheitsrecht historisch eine Lückenfüllungsfunktion (vgl. § 242 BGB als „Königsnorm“).
4. Verfassungsrecht: Die Verfassung selbst kennt ungeschriebene Verfassungsprinzipien (Rechtsstaatsprinzip in Konkretisierung, Bundestreue, ungeschriebene Kompetenzen — kraft Sachzusammenhangs, Annexkompetenz).

Die Kodifikation großer Bereiche des Privatrechts seit dem 19. Jahrhundert (BGB 1900, HGB) hat den Bereich der lex non scripta zurückgedrängt, ohne ihn zu eliminieren. Höchstrichterliche Rechtsfortbildung bewegt sich im Spannungsfeld zwischen Gesetzesbindung (Art. 20 III, Art. 97 I GG) und richterlicher Rechtsfindungskompetenz.

In rechtsmethodischen und verfassungsrechtlichen Klausuren wird die Unterscheidung relevant, wenn der Sachverhalt die Reichweite gesetzlicher Bindung thematisiert — etwa bei Lückenfüllung durch Analogie, bei richterrechtlicher Rechtsfortbildung oder bei Fragen des Vorbehalts des Gesetzes. Prüfungsschema: (1) Welche Rechtsquelle ist einschlägig? (2) Ist der Bereich dem strikten Gesetzesvorbehalt unterworfen (Art. 103 II GG, Wesentlichkeitstheorie)? (3) Ist gewohnheitsrechtliche oder richterrechtliche Ergänzung zulässig? Fallen: (a) Im Strafrecht ist gewohnheitsrechtliche Strafbegründung verboten — der Klausurfall mit „bisher in Rechtsprechung anerkannter Auslegung“ muss am Wortlaut gemessen werden. (b) Im Steuerrecht gilt der Grundsatz der Tatbestandsmäßigkeit (§ 38 AO i.V.m. Art. 20 III GG) — keine belastende Steuer ohne geschriebene Grundlage. (c) Die culpa in contrahendo ist heute durch § 311 II BGB kodifiziert; eine Klausur zur Rechtsfortbildung vor 2002 kann den Übergang thematisieren. (d) Ungeschriebene Verfassungsprinzipien (Rechtsstaat, Bundestreue) sind in der Verfassungsbeschwerde-Klausur ggf. als Prüfungsmaßstab heranzuziehen.