mala in se / mala prohibita

Lateinisch malum = das Übel, das Böse (von malus = schlecht); in se = an sich, in sich selbst; prohibita = die Verbotenen (von prohibere = verhindern, verbieten). Die Unterscheidung entstammt der scholastischen Moraltheologie, namentlich Thomas v. Aquin (Summa Theologiae, II-II q. 92), und wurde von der spanischen Spätscholastik (Suárez, Vitoria) systematisiert. Über das gemeine Recht und die naturrechtliche Strafrechtsphilosophie der Aufklärung (Pufendorf, Wolff, Feuerbach) wirkt die Unterscheidung bis heute fort, insbesondere im common law, wo sie als 'malum in se vs. malum prohibitum' lebendige Argumentationsfigur ist.

Mala in se / mala prohibita ist eine rechtsphilosophische und kriminalpolitische Unterscheidung, die die Strafnormen nach ihrem moralischen Substrat gliedert:

1. Mala in se ('an sich böse Taten'): Handlungen, die unabhängig von positiver Anordnung sittlich unwerthaft sind. Klassische Beispiele: Mord, Vergewaltigung, Raub, Folter. Hier deckt sich die strafrechtliche Verbotsnorm mit verbreiteten moralischen Überzeugungen — das Kernstrafrecht.
2. Mala prohibita ('nur verbotene Taten'): Handlungen, deren Unwert sich erst aus der positiv-rechtlichen Anordnung ergibt. Sie sind nicht per se moralisch verwerflich, sondern dienen der Steuerung sozialer Ordnung. Beispiele: Steuerhinterziehung, Verstöße gegen das Lebensmittel- oder Arzneimittelgesetz, Geschwindigkeitsüberschreitungen, viele Wirtschaftsstraftaten.

Die Unterscheidung hat in der deutschen Dogmatik keine systematische rechtliche Bedeutung, ist aber für mehrere Diskussionen ein wichtiges Argumentationsmuster:

• Kriminalpolitik: Mala-prohibita-Tatbestände unterliegen einer höheren Legitimationspflicht, weil sie nicht auf einem moralischen Konsens, sondern auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruhen. Verhältnismäßigkeitsprüfung des BVerfG bezieht sich gerade hier auf die Erforderlichkeit und Angemessenheit der Strafnorm.
• Verbotsirrtum (§ 17 StGB): Bei mala in se ist ein Verbotsirrtum nahezu immer vermeidbar — wer nicht weiß, dass Mord strafbar ist, kann sich darauf nicht berufen. Bei mala prohibita ist Vermeidbarkeit deutlich häufiger zu verneinen — etwa bei komplexen technischen Vorschriften des Steuer- oder Wirtschaftsstrafrechts.
• Entkriminalisierungsdebatten: Bei Diskussionen um die Strafbarkeit von Cannabis-Konsum, Glücksspiel, Sexualdelikten unter Erwachsenen wird häufig argumentiert, es handle sich um mala prohibita ohne hinreichende Schutzgutsverletzung — daher Entkriminalisierung möglich.
• Internationale Strafrechtsharmonisierung: Bei mala in se besteht weltweit weitgehender Konsens (jus cogens, Kernverbrechen), bei mala prohibita variieren die nationalen Lösungen stark.
• Strafzumessung: Bei mala in se wird das Unrecht oft schwerer gewichtet; bei mala prohibita ist die individualpsychologische Vorwerfbarkeit häufig geringer.

Die Kritik an der Unterscheidung lautet: (1) Die Trennung ist graduell, nicht prinzipiell — viele 'an sich böse' Taten waren historisch nicht strafbar (Sklaverei, Hexenverfolgung als Norm). (2) Die Berufung auf 'Naturrecht' ist methodisch problematisch und kann zu willkürlichen Ergebnissen führen. (3) Auch mala prohibita schützen oft legitime Rechtsgüter (Steuerstrafrecht schützt das Vermögen der Allgemeinheit). Dennoch bleibt die Unterscheidung als heuristisches Werkzeug in der Kriminalpolitik wertvoll.

Im Strafrechtssystem zeigt sich die Unterscheidung implizit in der Trennung zwischen Kernstrafrecht (Mord, Totschlag, Diebstahl, Raub, Sexualdelikte) und Nebenstrafrecht (Steuerstrafrecht, Verkehrsstrafrecht, Wirtschaftsstrafrecht, Umweltstrafrecht). Die Kernstrafnormen sind weitgehend zeitstabil; das Nebenstrafrecht ist dem politischen und technischen Wandel weitaus stärker ausgesetzt.

Die Unterscheidung mala in se / mala prohibita ist kein systematisches Klausurthema im engeren Sinne, eignet sich aber als Argumentationsfigur in folgenden Konstellationen: (1) Verbotsirrtum nach § 17 StGB — bei der Frage der Vermeidbarkeit ist relevant, ob es sich um eine sittlich evidenten Verbot (mala in se) oder um eine technisch-positive Regulierung (mala prohibita) handelt; bei letzteren ist die Vermeidbarkeit häufiger zu verneinen. (2) Verfassungsrechtliche Diskussion einer Strafnorm — bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung kann argumentiert werden, dass mala-prohibita-Tatbestände einer strengeren Legitimationspflicht unterliegen. (3) Rechtsvergleichende Hausarbeiten — im common-law-Diskurs ist die Unterscheidung lebendiger als im deutschen Recht. (4) Rechtsphilosophische und kriminalpolitische Klausurfragen — etwa zur Entkriminalisierung von Cannabis-Konsum, Prostitution oder Sterbehilfe. (5) Schwerpunktbereichsklausuren in Kriminologie oder Strafrechtsgeschichte — hier ist die historische Tiefenanalyse möglich. Wichtig: Im pflichtfachlichen Strafrecht-Examen wird die Begrifflichkeit selten ausdrücklich verlangt — sie kann aber in einer guten Argumentation Verständnis für die strafrechtliche Systematik signalisieren.