§ 305 BGB

§ 305 BGB ist die Eingangsnorm des AGB-Rechts. Bevor eine Klausel auf ihre Wirksamkeit geprüft werden kann, muss geklärt werden, ob sie überhaupt Vertragsbestandteil geworden ist — und das entscheidet sich nach § 305 BGB in zwei Schritten. Absatz 1 definiert, was Allgemeine Geschäftsbedingungen sind: Vertragsbedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind und von einer Partei (dem Verwender) der anderen bei Vertragsschluss gestellt werden. Entscheidend sind die Merkmale Vorformulierung, Vielzahl und Stellen. Ein handschriftlich für den Einzelfall verfasster Vertrag enthält deshalb keine AGB; verhandelt der Kunde einen Klauseltext im Einzelnen aus, sind auch vorformulierte Bedingungen keine AGB mehr (Ausnahme des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB). Absatz 2 verlangt für die Einbeziehung drei Dinge: einen Hinweis auf die Bedingungen — ausdrücklich oder, wo das nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Orte des Vertragsschlusses —, eine zumutbare Möglichkeit, vom Inhalt Kenntnis zu nehmen (die eine erkennbare körperliche Behinderung angemessen berücksichtigen muss), und das Einverständnis der anderen Vertragspartei mit der Geltung der Bedingungen. Im Online-Handel wird der Hinweis regelmäßig über einen deutlich wahrnehmbaren Link zur AGB-Seite gegeben und das Einverständnis durch Anhaken einer Checkbox erklärt. Absatz 3 erlaubt die Rahmenvereinbarung: Für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften kann die Geltung bestimmter AGB bereits im Voraus vereinbart werden — ebenfalls unter Beachtung der Absatz-2-Erfordernisse.

Sind die Voraussetzungen erfüllt, werden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestandteil des Vertrags und prägen seinen Inhalt mit. Sind sie nicht erfüllt, werden die Bedingungen nicht Vertragsbestandteil; der Vertrag bleibt nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam — sofern nicht ausnahmsweise das Festhalten am Vertrag eine unzumutbare Härte nach § 306 Abs. 3 BGB darstellt —, und für die Lücke tritt nach § 306 Abs. 2 BGB die gesetzliche Regelung an die Stelle der nicht einbezogenen Klausel. Gegenüber Unternehmern, juristischen Personen des öffentlichen Rechts und öffentlich-rechtlichen Sondervermögen finden § 305 Abs. 2 und 3 BGB sowie die Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB nach § 310 Abs. 1 BGB keine Anwendung; die Einbeziehung richtet sich dort nach den allgemeinen Regeln, die Inhaltskontrolle allein nach § 307 BGB. Eine geltungserhaltende Reduktion übermäßig weiter Klauseln findet im AGB-Recht nicht statt.

§ 305 BGB eröffnet jede AGB-Klausur, und die Prüfreihenfolge ist streng:

1. (1)AGB-Eigenschaft nach § 305 Abs. 1 BGB — Vorformulierung für eine Vielzahl, Stellen, keine im Einzelnen ausgehandelte Abrede.
2. (2)Einbeziehung nach § 305 Abs. 2 BGB — Hinweis, zumutbare Kenntnisnahmemöglichkeit, Einverständnis.
3. (3)Vorrang der Individualabrede nach § 305b BGB.
4. (4)Überraschende Klauseln nach § 305c Abs. 1 BGB. Erst danach folgt die Inhaltskontrolle nach §§ 307 bis 309 BGB. Wer die Reihenfolge verwechselt, prüft etwa eine überraschende Klausel inhaltlich, obwohl sie schon nicht Vertragsbestandteil geworden ist.

Typische Konstellationen:

1. (a)Parkschein oder Kinokarte mit AGB-Verweis auf der Rückseite — der Aufdruck ist weder ausdrücklicher Hinweis noch Aushang am Orte des Vertragsschlusses und erreicht den Kunden zudem erst bei Aushändigung, also nicht mehr bei Vertragsschluss; die Einbeziehung scheitert an § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Tauglich ist nur ein deutlich sichtbarer Aushang vor dem Vertragsschluss, etwa das Schild an der Parkhauseinfahrt.
2. (b)Online-Shop ohne AGB-Verweis im Bestellprozess — Einbeziehung scheitert am Hinweis, für die Lücke gilt das dispositive Gesetz.
3. (c)Formularvertrag mit handschriftlichen Änderungen — wird eine Klausel im Einzelnen durchverhandelt und abgeändert, ist sie schon nach § 305 Abs. 1 S. 3 BGB keine AGB und geht der Formularregelung vor (§ 305b BGB).(d) Checkbox ohne Link zu den AGB — Kenntnisnahmemöglichkeit fehlt, Klauseln nicht einbezogen. Häufige Fehler: die Ausnahme des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB übersehen (individuell ausgehandelte Klauseln sind keine AGB und kontrollfrei), das Einverständnis als bloßes Schweigen auf ein Formular behandeln und die Sonderregeln des § 310 Abs. 1 BGB im unternehmerischen Verkehr ignorieren.

Das Merkmal der Vielzahl ist bereits erfüllt, wenn der Verwender den Text in der Absicht erstellt hat, ihn bei mehreren Verträgen zu verwenden; auf die tatsächliche Mehrfachverwendung kommt es nicht an. Auch ein Text, den ein Dritter (etwa ein Verband oder ein Makler) vorformuliert hat, kann AGB sein, wenn eine Vertragspartei ihn stellt. Die Form des Vertrags ist gleichgültig (Absatz 1): AGB können äußerlich gesondert beiliegen, in die Vertragsurkunde aufgenommen sein oder über einen Link eingebunden werden.