§ 128 BGB

Das BGB kennt eine Stufenleiter der Formen: Textform (§ 126b BGB), Schriftform (§ 126 BGB) bzw. elektronische Form (§ 126a BGB), öffentliche Beglaubigung (§ 129 BGB) und notarielle Beurkundung (§ 128 BGB). Die Beurkundung ersetzt die Schriftform und die Beglaubigung (ausdrücklich geregelt in § 126 V und § 129 IV BGB). Die beiden obersten Stufen werden oft verwechselt, obwohl sie Verschiedenes leisten. Bei der öffentlichen Beglaubigung unterschreibt der Erklärende vor dem Notar oder erkennt seine Unterschrift an, und der Notar bestätigt nur: Diese Unterschrift stammt von dieser Person. Eine Belehrung über die Tragweite der Erklärung schuldet er nicht (§ 40 II BeurkG); bei Register- und Grundbuchanmeldungen prüft er lediglich die Eintragungsfähigkeit (§ 378 III FamFG, § 15 III GBO). Die Beglaubigung dient dem Identitätsnachweis gegenüber Registern, etwa bei Anmeldungen zum Handelsregister (§ 12 I HGB) oder Vereinsregister (§ 77 I BGB). Bei der notariellen Beurkundung dagegen errichtet der Notar die Urkunde selbst: Er nimmt die Erklärungen in eine Niederschrift auf, liest sie vor und belehrt die Beteiligten über die rechtliche Tragweite. Das Gesetz verlangt das dort, wo jemand vor einem übereilten, folgenschweren Geschäft geschützt werden soll — beim Grundstückskauf, beim Schenkungsversprechen, beim Erbvertrag.

Fehlt die gesetzlich vorgeschriebene Beurkundung oder Beglaubigung, ist das Rechtsgeschäft nach § 125 S. 1 BGB nichtig. Das Gesetz lässt den Formmangel aber an einigen Stellen durch Vollzug heilen: Ein nicht beurkundeter Grundstückskaufvertrag wird mit Auflassung und Eintragung ins Grundbuch seinem ganzen Inhalt nach gültig (§ 311b I 2 BGB), ein formloses Schenkungsversprechen mit der Bewirkung der versprochenen Leistung (§ 518 II BGB). Wird ein beurkundungsbedürftiger Vertrag nur teilweise beurkundet — etwa ohne eine mündliche Nebenabrede —, ist die nicht beurkundete Abrede formnichtig; ob das ganze Geschäft nichtig ist, richtet sich nach § 139 BGB. Davon zu unterscheiden ist der Schwarzkauf: Dort ist der beurkundete Vertrag als Scheingeschäft nichtig (§ 117 I BGB) und der gewollte mangels Beurkundung (§§ 117 II, 311b I 1, 125 S. 1 BGB). Seit dem 29.12.2025 wird eine beurkundete oder beglaubigte Willenserklärung nach § 130 II BGB auch wirksam, wenn dem Empfänger nur eine öffentlich beglaubigte Abschrift der Urschrift zugeht.

In der Klausur begegnet § 128 BGB fast nie allein, sondern als Hintergrund der Formprüfung:

1. (1)Welche Norm verlangt welche Form?
2. (2)Ist sie eingehalten?
3. (3)Wenn nein: Nichtigkeit nach § 125 S. 1 BGB, dann
4. (4)Heilung (§ 311b I 2, § 518 II BGB) oder ausnahmsweise Treu und Glauben.

Klassische Konstellationen:

1. (a)Schwarzkauf — die Parteien beurkunden einen niedrigeren Kaufpreis, um Steuern und Gebühren zu sparen. Der beurkundete Vertrag ist als Scheingeschäft nichtig (§ 117 I BGB), der gewollte mangels Beurkundung (§§ 117 II, 311b I 1, 125 S. 1 BGB); mit Auflassung und Eintragung wird er geheilt.
2. (b)Das mündliche Schenkungsversprechen unter Verwandten — nichtig, bis geleistet ist.
3. (c)Beglaubigung statt Beurkundung — eine nur beglaubigte Unterschrift unter einem Grundstückskaufvertrag genügt § 311b I 1 BGB nicht, weil die Beglaubigung keine Belehrung und keine inhaltliche Niederschrift umfasst.
4. (d)Vollmacht zum Grundstückskauf: Sie ist nach § 167 II BGB grundsätzlich formfrei, nach der Rechtsprechung aber beurkundungsbedürftig, wenn sie unwiderruflich erteilt wird oder den Vollmachtgeber sonst schon rechtlich oder tatsächlich bindet.

Die Formzwecke erklären, warum das Gesetz zwischen den Stufen unterscheidet. Die Beurkundung erfüllt neben der Beweis- vor allem eine Warn- und Beratungsfunktion: Der Notar muss nach dem Beurkundungsgesetz den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären und über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren. Deshalb ist sie dort vorgeschrieben, wo die Folgen eines Geschäfts schwer überschaubar oder schwer rückgängig zu machen sind. Die Beglaubigung erfüllt dagegen nur eine Identitäts- und Echtheitsfunktion; sie ist typisch für Erklärungen gegenüber Registern und Gerichten, bei denen der Inhalt ohnehin vom Register geprüft wird. Für Registeranmeldungen erlauben § 12 I 2 HGB und § 77 II BGB auch die Beglaubigung mittels Videokommunikation nach § 40a BeurkG. Das Gesetz zur Einführung einer elektronischen Präsenzbeurkundung vom 10.12.2025 (BGBl. 2025 I Nr. 320) hat die Formvorschriften des BGB mit Wirkung vom 29.12.2025 an die elektronische Urkunde angepasst: § 129 III BGB stellt elektronische Erklärungen mit notariell beglaubigter eigenhändiger elektronischer Namensunterschrift oder Handzeichen der öffentlichen Beglaubigung gleich, § 126 IV BGB lässt diese wie auch die nach § 129 I 1 Nr. 2 BGB beglaubigten elektronischen Erklärungen als schriftlich gelten, und § 130 II BGB regelt den Zugang über eine beglaubigte Abschrift.